Rechtsanwalt Andrés Heyn

Law as a Service in IP and IT

3. Juli 2017
von Rechtsanwalt Heyn
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Der Beschäftigtendatenschutz – Aktuelle Entwicklungen – Präsentation

Anbei finden Sie meine kurze PDF-Präsentation, die sich vor allem an Betriebsräte wendet und nur eine erste, mit Absicht grob gehaltene Orientierungshilfe sein kann. Für Rückfragen stehe ich gern zur Verfügung!

 

beschaeftigtendatenschutz

Auf folgende Punkte sei besonders hingewiesen:

Das DSGVO wirkt neben dem BDSG (neu) fort und ist kein „subsidiäres“ Gesetz mehr. Es bleibt beim Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Art 6 Abs. 1 lit (c) erlaubt die Verarbeitung zur Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung.Art. 6 Abs. 1 lit (f) zur Wahrung berechtigter Interessen. Weitere Erlaubnistatbestände werden über die Öffnungsklausel in nationalen Gesetzen geschaffen.
Aus Art. 5, 6 und 9 DSGVO ergibt sich, dass die Datenverarbeitung (DV) erlaubt ist, wenn sie erforderlich ist, d.h. wenn die DV geeignet ist (Zweckbindung), mildestes Mittel (Pflicht zur Datenminimierung) und nach Treu und Glauben „angemessen“ ist. Das bisherige Datenschutzniveau wird durch die erforderliche Interessenabwägung in der DSGVO beibehalten, wenn nicht sogar erhöht. Die Regelungen Beschäftigtendatenschutz finden sich in § 26 BDSG (neu). Personenbezogene Daten von Beschäftigten dürfen danach verarbeitet werden, wenn dies zur Ausübung oder Erfüllung der sich aus einem Gesetz oder einem Tarifvertrag, einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung (Kollektivvereinbarung) ergebenden Rechte und Pflichten der Interessenvertretung der Beschäftigten erforderlich ist oder eine Einwilligung vorliegt.
Die Datenverarbeitung ist zulässig bei Vorliegen der Erforderlichkeit im Arbeitsverhältnis oder zur Aufdeckung einer Straftat und
 – so das BAG – auch schon bei Pflichtverletzungen. Die Regelungen in § 26 BDSG E erstrecken sich auch auf nicht automatisierte Datenerhebungen. Die informierte und freiwillige Einwilligung ist nach § 26 Abs. 2 BDSG neu schriftlich erforderlich und stets widerrufbar. Es gilt nach  Art. 7 Abs. 4 das sog. Kopplungsverbot. § 26 Abs. 3 regelt den Umgang mit „sensiblen Daten“. Hier ist auch eine Folgenabschätzung notwendig.
Der Betriebsrat darf zu Erfüllung seiner Zwecke Datenverarbeitbungen  durchführen, unterliegt aber strengen Regeln der DSGVO und des BDSG neu. 80 BetrVG). Der Betriebsrat sorgt dafür, dass Gesetze eingehalten und zugunsten der Arbeitnehmer durchgeführt werden. Dies nach § 80  ggf. mit Hilfe von Sachverständigen. Hier ist die Einschaltung eines Rechtsanwalts dringend geboten.
Betriebsvereinbarungen sind weiterhin ein probates Regelungsinstrument zur Lösung von Konflikten. Art. 88 DSGVO und § 26 BDSG neu lassen Kollektivvereinbarungen ausdrücklich zu. Diese müssen den strengen Art. 88 Abs. 2 beachten , also die Menschenwürde, die berechtigten Interessen und Grundrechte angemessen beachten.  Dies insbes. im Hinblick auf Transparenz der Verarbeitung und Datenübermittlung und Überwachungssysteme am Arbeitsplatz.
Es gilt der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wie bisher. Betriebsvereinbarungen dürfen nur solche Regelungen enthalten, die geeignet, erforderlich und angemessen sind, um den erstrebten Zweck zu erreichen. Alte BV sind zu prüfen und ggf. unwirksam.
Betriebsvereinbarungen sind nötig bei:
– Objektiv geeigneten Kontrollmaßnahmen oder
– Beurteilungssystemen und technischen Systemen, die die Menschenwürde berühren
Bei der Abwägung, ob die Menschenwürde berührt ist, kommt es auf die Kontrolldichte an. Eine Totalüberwachung ist unzulässig. Ich berate Sie gern bei entsprechenden Verhandlungen (040 6898 5470).

7. April 2017
von Rechtsanwalt Heyn
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Der BGH entscheidet erneut zum Thema Haftung für Bewertungsportale

 

Aus der Pressemeldung des BGH – Urteil vom 4. April 2017 – VI ZR 123/16

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Unterlassung von Äußerungen in einem Bewertungsportal in Anspruch. Der Beklagte betreibt im Internet ein Portal, in das Patienten ihre Bewertung von Kliniken einstellen können. Die Klägerin betreibt eine Klinik für HNO- und Laser-Chirurgie. Ein am Rechtsstreit nicht beteiligter Patient, der in der Klinik der Klägerin an der Nasenscheidewand operiert worden war und bei dem 36 Stunden nach der Operation und nach Verlegung in ein anderes Krankenhaus eine Sepsis aufgetreten war, stellte auf dem Portal des Beklagten einen Erfahrungsbericht über die Klinik der Klägerin ein. Darin behauptete er, es sei „bei“ einem Standardeingriff zu einer septischen Komplikation gekommen. Das Klinikpersonal sei mit der lebensbedrohlichen Notfallsituation überfordert gewesen, was beinahe zu seinem Tod geführt habe. Nachdem die Klägerin den Beklagten zur Entfernung des Beitrags aus dem Portal aufgefordert hatte, nahm der Beklagte ohne Rücksprache mit dem Patienten Änderungen an dem Text durch die Einfügung eines Zusatzes und die Streichung eines Satzteils vor. Er teilte der Klägerin diese „Eingriffe“ sowie seine Auffassung mit, dass „weitere Eingriffe“ nicht angezeigt erschienen.

Prozessverlauf:

Das Landgericht hat der Unterlassungsklage stattgegeben. Die Berufung des Beklagten bei dem Oberlandesgericht blieb ohne Erfolg.

Entscheidung des Bundesgerichtshofs:

Der unter anderem für den Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts zuständige VI. Zivilsenat hat die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision zurückgewiesen. Der Beklagte hat sich die angegriffenen Äußerungen zu eigen gemacht, so dass er als unmittelbarer Störer haftet. Er hat die Äußerungen des Patienten auf die Rüge der Klägerin inhaltlich überprüft und auf sie Einfluss genommen, indem er selbständig – insbesondere ohne Rücksprache mit dem Patienten – entschieden hat, welche Äußerungen er abändert oder entfernt und welche er beibehält. Diesen Umgang mit der Bewertung hat er der Klägerin als der von der Kritik Betroffenen kundgetan. Bei der gebotenen objektiven Sicht auf der Grundlage einer Gesamtbetrachtung aller Umstände hat der Beklagte somit die inhaltliche Verantwortung für die angegriffenen Äußerungen übernommen. Da es sich bei den Äußerungen um unwahre Tatsachenbehauptungen und um Meinungsäußerungen auf unwahrer Tatsachengrundlage und mit unwahrem Tatsachenkern handelt, hat das Recht des Beklagten auf Meinungsfreiheit hinter dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht der Klägerin zurückzutreten.

Durch die Änderung des streitigen Textes macht sich das Portal also die Aussagen des Nutzers zu Eigen und wird damit zum „unmittelbaren Störer“ ( der erste Zivilsenat würde „Täter“ sagen). Hier sollte also jedes Portal Vorsicht walten lassen und sich nicht ohne Not in die gefährliche Haftung für die Aussagen der Nutzer begeben.

http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=pm&Datum=2017&Sort=3&nr=77915&pos=0&anz=49

Bereits im Urteil „Jameda II“ hatte sich der BGH zu diesem Thema geäußert und die Prüfungspflichten für Portale konkretisiert.

http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=pm&Datum=2016&Sort=3&nr=73851&pos=0&anz=49

7. April 2017
von Rechtsanwalt Heyn
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Das neue Urhebervertragsrecht ist nun anwendbar!

Nachfolgend finden Sie eine kurze Übersicht über die wesentlichen Änderungen des Urhebervertragsrechts, die Mitte Dezember 2016 verabschiedet wurden und am 01.03.17 in Kraft getreten sind:

Die Urheber erhalten ein ausdrücklich geregeltes gesetzliches Recht auf Auskunft über erfolgte Nutzungen und sollen auch von Dritten Auskunft verlangen können, wie viel mit ihrer Leistung verdient wurde. Dies ist im Prozessfall wichtig, denn wenn ihre bisherige Vergütung in einem Missverhältnis zu den erzielten Einnahmen steht, kann ihnen eine Nachzahlung zustehen. Allerdings wird mE oft übersehen, dass die Verwerter häufig Misserfolge haben, die mit den „Bestsellern“ mitfinanziert werden müssen. Dieses Risiko wird aber von den Urhebern meist nicht mitgetragen, indem in diesem Fall etwa eine nachträgliche Kürzung des Honorars eingreift. Ein gewisser Ausgleich im Falle von Bestsellern sollte mE durchaus erfolgen, aber nicht eine Bestrafung des Verwerters für Erfolge darstellen. Dies wäre kontraproduktiv.
Der Grundsatz der angemessenen Vergütung auch für die mehrfache Nutzung eines Werks oder einer künstlerischen Darbietung wird gestärkt. Das Gesetz regelt ausdrücklich, dass auch die Häufigkeit der Nutzung ein Kriterium zur Bestimmung eines fairen Honorars ist. Nutzt der Verwerter mehrfach, beispielsweise in verschiedenen Online-Medien, muss dies bei der Vergütung berücksichtigt werden.

Der Urheber, der dem Verwerter gegen eine pauschale Vergütung ein Exklusivrecht eingeräumt hat, erhält das Recht, sein Werk nach Ablauf von zehn Jahren auch anderweitig zu vermarkten. Der erste Vertragspartner ist zur weiteren Verwertung befugt. Diese heftig diskutierte Regelung gilt jetzt also nicht mehr allgemein, sondern nur noch bei pauschalen Vergütungen. Die Verlags- und Musikbranche zahlt meist Vorauszahlungen und Umsatzbeteiligungen und ist damit nicht mehr betroffen. Die Filmbranche ist hier ausdrücklich ausgenommen worden.  Diese Einschränkung auf Pauschalen war in den vorherigen Gesetzesentwürfen noch nicht enthalten und hätte ansonsten viel Schaden angerichtet. Damit ist das Gesetz vor allem auf das Problem von „total buy out deals“ gerichtet, die nunmehr soweit wie möglich von Auswertern vermieden werden sollten.

Es wurde zudem folgende Einschränkung aufgenommen, die aber wohl eng auszulegen ist: Leistet ein der Urheber lediglich einen „untergeordneten Beitrag“ zu einem Werk, dann soll die Regelung nicht gelten. Ab wann die Leistung des Urhebers das Werk nicht mehr „prägt“, werden wohl die Gerichte entscheiden müssen. Das neue Gesetz erhöht leider die Rechtsunsicherheit für Verwerter, aber ob die Urheber den langen Weg durch die Instanzen gehen werden um Präzedenzfälle zu schaffen, bleibt auch aus Gründen der Prozessfinanzierung zweifelhaft.

Von diesen gesetzlichen Regelungen kann zum Nachteil des Urhebers nur abgewichen werden, soweit dies durch gemeinsame Vergütungsregeln oder Tarifverträge vorgesehen ist, die von Verbänden ausgehandelt worden sind. Die Regeln zur Aufstellung gemeinsamer Vergütungsregeln durch die Verbände von Kreativen und Verwertern wurden gestrafft. Die Reform führt ein Verbandsklagerecht für Urheberverbände ein, um die tatsächliche Durchsetzung von vereinbarten Vergütungsregelungen zu erleichtern. Wenn diese Regelungen in Verträgen mit einzelnen Künstlern unterlaufen werden, dann kann sein Verband in Zukunft dagegen vorgehen. Ein „blacklisting“ ist nach wie vor zu erwarten, da auch der Verband die Einzelheiten im Rahmen einer Klage offenlegen muss und der Urheber damit nicht mehr anonym ist.

Für Altverträge gibt es eine Schutz-und Vertrauensklausel.

7. Januar 2017
von Rechtsanwalt Heyn
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Die Top Ten der Rechtsentwicklungen im Jahr 2016 im Urheber- und Internetrecht

Das Jahr 2016 wird für viele Menschen wegen der vielen terroristischen Anschläge, sowie Entwicklungen wie dem überraschenden „Brexit“, der Wahl von Donald Trump zum US-Präsidenten, dem Tod vieler prominenter Musiker und Schauspieler und neuer Phänomene in Social-Media wie „Hatespeech“ und Fake-News“ in eher schlechter Erinnerung bleiben. Für das Urheber- und Internetrecht kann eine eher positive Bilanz gezogen werden. Sehr viele kontrovers diskutierte Themen konnten  durch neue Gesetze oder Gerichtsentscheidungen einer Lösung zugeführt werden, was für eine verbesserte Rechtssicherheit sorgt. Speziell im Datenschutzrecht hat sich allerdings der Trend zu mehr Überwachung aufgrund von zweifelhaften Gesetzesvorhaben fortgesetzt. An Komplexität haben die Themen aber sicherlich nicht verloren. Im Einzelnen:

 

1. EuGH Papier zum Urheberrecht: Die EU-Kommission hat im September 2016 die lange erwarteten Pläne für die Modernisierung des Urheberrechts vorgestellt. Heftig kritisiert wurden vor allem die Vorschläge zum Leistungsschutzrecht der Presseverleger. Wichtiger erscheinen mir jedoch die Ausführungen der Kommission zu den  Themen Verantwortung von Plattformen und Geo-Blocking. Insgesamt ist das ausführliche Papier als ein abwartender Zwischenschritt zu sehen, der aber teilweise in die richtige Richtung geht. Zu begrüßen ist der „follow the money“ Ansatz im Bereich der Piraterieverfolgung und auch die erhebliche wirtschaftliche Unausgewogenheit, die insbesondere in Bezug auf die unangemessene Vergütung von urheberrechtlichen Inhalte durch Plattformen wie Google oder Facebook herrscht, soll berücksichtigt werden. Ein Verbot von nationalen Lizenzvergaben, wie ursprünglich von EU-Kommission Vizepräsident Andrus Ansip gefordert, wurde erfreulicher Weise vermieden und hätte insbesondere im Filmbereich fatale Folgen gehabt. http://europa.eu/rapid/press-release_IP-16-3010_de.htm . http://www.urheberrecht.org/news/5712/

 

2. Neues Urhebervertragsrecht: Überraschend schnell haben sich der Bundestag und der Bundesrat auf ein neues Urhebervertragsrecht geeinigt. Auch das für die Verwertungsgesellschaften VG-Wort und GEMA drängende Thema der Verlegerbeteiligung wurde neu geregelt (s. § 27 VGG). Hervorzuheben ist das neue Recht des Urhebers, der dem  Verwerter gegen eine pauschale Vergütung ein Exklusivrecht eingeräumt hat, sein Werk nach Ablauf von zehn Jahren auch anderweitig zu vermarkten und das ausdrücklich geregelte Recht auf Auskunft über erfolgte Nutzungen. Das Auskunftsrecht gilt künftig über das unmittelbare Vertragsverhältnis hinaus auch gegenüber Dritte in der Lizenzkette, die die Werknutzung wirtschaftlich bestimmen. Eine kurze Übersicht findet sich hier: http://www.urheberrecht.org/news/p/1/i/5774/

 

3. Urteil des Kammergerichts zur Verlegerbeteiligung der GEMA: Das Kammergericht Berlin hat im November die Beteiligung der Verleger durch die GEMA unter Hinweis auf sog. VG Wort/Vogel Urteil des BGH als unzulässig betrachtet. http://www.urheberrecht.org/news/p/2/i/5766/ Dieses Urteil wurde von Mitgliedern der Piratenpartei erstritten und hat die Musikverleger zeitweise in einen „Schockzustand“ versetzt (s. http://www.dmv-online.com/de/news-termine/news/single/schockzustand-der-musikverleger-haelt-an-keine-entwarnung-nach-den-urteilsgruenden/ ). Hierzu habe ich in meinem Blog bereits ausführlich Stellung genommen. Es scheint allerdings, als ob sich die Wogen durch den neuen § 27 VGG inzwischen wieder geglättet haben. Die GEMA hat hierzu inzwischen ein elektronisches Bestätigungsverfahren eingerichtet, um die Ausschüttungsprozedur wieder in Gang zu setzen.

 

4. Neues Filmförderungsrecht: Die Bundesregierung hat nach langen Diskussionen ein neues Filmförderungsgesetz auf den Weg gebracht, welches am 01.01.17 in Kraft getreten ist. Nach den langen Diskussionen und vielen Stellungnahmen diverser Verbände, wie etwa zum „Dauerbrenner“ Sperrfristen, ist festzustellen, dass nur recht wenige einschneidende Änderungen im Vergleich zur alten Rechtslage vorgenommen worden sind. Die Filmförderungsabgabe betrifft nun auch Programmvermarkter sowie einige Content-Provider wie beispielsweise Video on Demand-Angebote. Aufgrund der zurückgehenden Umsätze im Videobereich ist dieser Schritt erforderlich, um die Finanzierung der Filmförderungsanstalt auch in Zukunft zu gewährleisten. https://www.bundesregierung.de/Content/DE/StatischeSeiten/Breg/BKM/2016-03-02-ffg-referentenentwurf.html

 

5. EuGH-Urteil zur Linkhaftung: Der EuGH hat in Fortsetzung der „Bestwater“ und „Svensson“ Rechtsprechung im Fall GS Media ./. Sanoma entschieden, dass die Verlinkung auf ohne Erlaubnis des Rechteinhabers in das Internet eingestellte urheberrechtlich geschützte Inhalte eine öffentliche Wiedergabe darstellt, wenn der Handelnde Kenntnis von der Rechtswidrigkeit hat oder haben müsste. Erfolgt die Verlinkung mit Gewinnerzielungsabsicht, wird eine Kenntnis widerlegbar vermutet, was die Rechtsverfolgung erleichtert. http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=183124&pageIndex=0&doclang=DE&mode=req&dir=&occ=first&part=1 Von Kritikern wird befürchtet, dass dieses Urteil die Meinungsfreiheit und die freie Verlinkung im Internet behindert. Für eine sachgerechte Einordnung des EuGH-Urteils sei aber auf die positive Urteilsbesprechung von Prof. M. Leistner in ZUM, Heft 11, 16 verwiesen. Das häufig kritisierte Landgericht Hamburg hat diese Entscheidung dann zeitnah im Rahmen einer einstweiligen Verfügung berücksichtigt, was  von Netzaktivisten sogar als „Anschlag auf das Internet“ bezeichnet wurde. Hier hat wohl eine Anwaltskanzlei einen PR-Coup landen wollen und die Entscheidung im (vorläufigen!) Einzelfall kann sicherlich nicht im Sinne einer weiteren Verschärfung der Linkhaftung verallgemeinert werden, wie es etwa Netzpolitik.org oder Golem.de sehen. https://cdn.netzpolitik.org/wp-upload/2016/12/LG-Hamburg_Beschluss161118.pdf

 

6. Haftung für gewerbliche WLAN-Netze: Der EuGH hat sich in der Sache „McFadden ./. Sony Music“ mit dem Thema der WLAN-Haftung für Gewerbetreibende auseinandergesetzt. Ein Politiker der Piratenpartei hatte mit diesem Musterverfahren ein Urteil zugunsten offener WLAN-Netze erstreiten wollen, was aber nicht gelungen ist. https://www.heise.de/newsticker/meldung/Offene-WLANs-Europaeischer-Gerichtshof-konkretisiert-Stoererhaftung-fuer-Gewerbetreibende-3323156.html Der EuGH hat vielmehr festgestellt, dass ein WLAN-Betreiber zwar nicht schadensersatzpflichtig für Urheberrechtsverletzungen durch die User sein kann, aber Unterlassungsansprüche bestehen können. Von den WLAN-Betreibern kann auch verlangt werden, künftige Rechtsverletzungen zu unterbinden – und dies kann auch durch User-Registrierung und passwortgeschützten Zugang erreicht werden. Das Urteil bestätigt im Prinzip die vom BGH entwickelte sog. Störerhaftung, die von vielen Juristen im Heise.de-Umfeld zu Unrecht als europarechtswidrige Sonderregelung angeprangert wurde. Etwas nebulös blieben die Ausführungen des Gerichts: „dass der Geschädigte die Unterlassung dieser Rechtsverletzung sowie die Zahlung der Abmahnkosten und Gerichtskosten von einem Anbieter, der Zugang zu einem Kommunikationsnetz vermittelt und dessen Dienste für diese Rechtsverletzung genutzt worden sind, verlangen kann, sofern diese Ansprüche darauf abzielen oder daraus folgen, dass eine innerstaatliche Behörde oder ein innerstaatliches Gericht eine Anordnung erlässt, mit der dem Diensteanbieter untersagt wird, die Fortsetzung der Rechtsverletzung zu ermöglichen.“ http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=183363&pageIndex=0&doclang=DE&mode=req&dir=&occ=first&part=1

 

7. Haftung für Blogs: Das Kammergericht Berlin hat entschieden, dass ein Gegendarstellungsanspruch nach dem Rundfunkstaatsvertrag auch gegenüber sog. Blogs besteht, wenn diese ein journalistisch-redaktionelles Angebot enthalten. Dazu genügt bereits, dass das Kriterium der Aktualität erfüllt wird, indem immer wieder zu aktuellen Vorkommnissen und politischen Fragestellungen Stellung genommen wird. Damit wird der Geltungsbereich des Rundfunkmedienstaatsvertrages ganz erheblich ausgeweitet. http://www.internet-law.de/2016/12/anspruch-auf-gegendarstellung-wegen-aeusserungen-in-einem-blog.html

 

8. EU-Datenschutzgrundverordnung: Die lang diskutierte Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) wurde im Frühjahr 2016 final verabschiedet. Zu diesem Meilenstein sind inzwischen auch diverse hilfreiche Bücher (wie etwa von Laue/Nink/Kremer) erschienen, auf die hier wegen der Komplexität des Themas verwiesen werden muss. Mit der Europäischen Datenschutz-Grundverordnung tritt erstmalig ein einheitliches Datenschutzrecht für Europa in Kraft. Die Regelungen des Bundesdatenschutzgesetzes und anderer nationaler Gesetze werden weitgehend abgelöst. Die Unternehmen haben bis Ende Mai 2018 Zeit, um ihre Organisationen und Prozesse der neuen Rechtslage anzupassen. Siehe hierzu etwa: https://www.bvdnet.de/eu-dsgvo.html und  https://www.datenschutzbeauftragter-info.de/europaparlament-stimmt-ueber-dsgvo-und-weitere-richtlinien-ab/

 

9. Anpassung des BDSG an die DSGVO: Ergänzend wurden im Herbst 2016 zwei Entwürfe des Datenschutz-Anpassungs-und-Umsetzungsgesetzes von der Bundesregierung vorgestellt. Es wird insbesondere im öffentlichen Bereich anscheinend eine sehr komplizierte Gemengelage zwischen verschiedenen nationalen und europäischen Behörden entstehen. Die Strategie des deutschen Gesetzgebers scheint es, möglichst viel im BDSG-E zu regeln und im Zweifel den EuGH entscheiden zu lassen, ob dies mit der Datenschutz-Grundverordnung vereinbar ist. https://www.datenschutzbeauftragter-info.de/dsanpug-eu-auch-2-entwurf-des-ausfuehrungsgesetzes-wird-kritisiert/

 

10. Privacy Shield: Im internationalen Datenschutzrecht ist auf die Verabschiedung des sog. „Privacy Shield“ Abkommens zwischen der EU und den USA hinzuweisen. Hierzu hat der ehemalige Bundesdatenschutzbeauftragte Peter Schaar ein ausführliches Interview gegeben. https://www.datenschutzbeauftragter-info.de/eu-us-privacy-shield-eine-verbesserung-fuer-unternehmen-und-buerger/   Im September haben irische Datenschützer beim EuGH eine Nichtigkeitsklage gegen die umstrittene Entscheidung der EU-Kommission eingelegt, das Datenschutzniveau in den USA als nach EU-Standards angemessen anzuerkennen. Ob der Privacy-Shield den strengen Kriterien des EuGH genügt, bleibt abzuwarten, erscheint aber eher zweifelhaft. Die Verbesserungen scheinen teilweise eher kosmetischer Natur zu sein.https://de.wikipedia.org/wiki/EU-US_Privacy_Shield – https://www.datenschutzbeauftragter-info.de/eu-us-privacy-shield-eine-verbesserung-fuer-unternehmen-und-buerger/   – http://www.spiegel.de/netzwelt/netzpolitik/privacy-shield-das-neue-datenabkommen-mit-den-usa-steht-a-1102659.html  Die Artikel 29 Arbeitsgruppe bei der EU-Kommission hat zu dem Vorhaben ebenfalls ausführlich Stellung genommen. http://ec.europa.eu/justice/data-protection/article-29/documentation/opinion-recommendation/index_en.htm

22. November 2016
von Rechtsanwalt Heyn
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GEMA-Explosion durch Kammergericht Berlin! Was sind die Folgen des Kramm./.GEMA Urteils?

Bekanntlich hat das Urteil des Kammergerichts Berlin in Sachen Bruno Gert Kramm ein Erdbeben in der Musikbranche ausgelöst. Die Pressemitteilung des Gerichts findet sich hier:

http://www.berlin.de/gerichte/presse/pressemitteilungen-der-ordentlichen-gerichtsbarkeit/2016/pressemitteilung.532633.php

Leider liegen die Urteilsgründe noch nicht vor, so dass schwer zu erkennen ist, ob es sich (nur) um einen Streit über die Beteiligung aus gesetzlichen Pauschalabgaben

https://de.wikipedia.org/wiki/Pauschalabgabe

handelt oder ob das Gericht den Verlagen mangels eigenem Leistungsschutzrecht auch  weitergehende Rechte auf Beteiligungen entziehen will. Entschieden wurde zunächst nur über den Auskunftsanspruch durch Teilurteil. Dies ist also zunächst die erste Weichenstellung. Das Urteil orientiert sich anscheinend an der Entscheidung in Sachen Vogel/VG Wort des BGH. Aus dem Pressetext: „Hätten die Urheber ihre Rechte zuerst aufgrund vertraglicher Vereinbarungen auf die GEMA übertragen, so könnten die Verleger keine Ansprüche aus den Urheberrechten der Künstler ableiten. Denn den Verlegern stehe kein eigenes Leistungsschutzrecht zu. Dementsprechend könnten sie auch nicht beanspruchen, an den Einnahmen aus Nutzungsrechten beteiligt zu werden“.

Eine gut nachvollziehbare Darstellung der komplexen Problematik in Sachen  Vogel/VG Wort findet sich hier:

http://www.54books.de/bgh-vogel-gegen-vg-wort-teil-1-die-rechtlichen-grundlagen-freebird/

Jedenfalls sollen laut Kammergericht – ähnlich wie in der Vogel/VG Wort Entscheidung – die Verlage dann nicht Rechteinhaber sein, wenn der Komponist bereits vor Abschluss des Verlagsvertrages GEMA-Mitglied war. Die GEMA darf Gelder nur an diejenigen Berechtigten ausschütten, die ihre Rechte wirksam übertragen haben. Haben die Urheber ihre Recht aufgrund vertraglicher Vereinbarungen auf die GEMA übertragen, so können die Verleger keine Ansprüche gegen die GEMA geltend machen. Dies soll in dem Verfahren ab dem Jahr 2010 gelten.

Die GEMA hat hierzu in einer Pressemeldung Stellung genommen und den Verlagen inzwischen mitgeteilt, dass die anstehenden Auszahlungen an diese gestoppt werden, was fatale wirtschaftliche Folgen für kleine Verlage haben kann.

https://www.gema.de/aktuelles/kammergericht_entscheidet_gegen_verlegerbeteiligung_in_der_gema/

Zu unterscheiden ist auch, wer überhaupt welche Ansprüche hat (s. Thema oben) und im zweiten Schritt dann, wer bestehende Ansprüche in welchem Verhältnis zu begleichen hat. Nach dem Urteil besteht ausdrücklich die Möglichkeit, dass sich die Verleger ihre Beteiligung von den Urhebern anstelle von der GEMA nun direkt über eine Abtretung von den Komponisten vergüten lassen. Spezifische GEMA-Zessionen, etwa bei Vorschusszahlungen an den Komponisten, sollen also wirksam sein. Hätte das Gericht dies anders gesehen, dann wären die Folgen des Urteils für die Verleger noch weit fataler gewesen. In diesem Fall hätten die Verlage ohne Rechtsgrund geleisteten Vorauszahlungen von den Autoren nach § 812 BGB zurückfordern, was aufwendig und im Einzelfall wohl teilweise auch schwierig gewesen wäre. Die direkte Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Verlagsvertrag im Verhältnis Autor/Verlag bedeutet allerdings einen immensen bürokratischen Aufwand, der nicht viel an dem gewünschten wirtschaftlichen Ergebnis ändert und auch leidige umsatzsteuerrechtliche Probleme verursachen kann. Ob die Verlage zu Unrecht Gelder von der GEMA erhalten haben, wird sicherlich kontrovers diskutiert werden. Hierzu kann aber erst in seriöser Weise Stellung genommen werden, wenn die Entscheidungsgründe vorliegen.

Es könnte ferner sein, dass viele Verlage – wegen derer vorheriger Abtretung an die GEMA durch die Komponisten  – keine eigenen Rechte innehaben und folglich nicht mehr Mitglied der GEMA sein können.

Es stellt sich dann auch die Frage, ob der Verteilungsplan der GEMA, die Tarife und weiteren Beschlüsse der GEMA überhaupt rechtswirksam getroffen wurden. Die Entscheidungen wurden vielleicht von Scheinmitgliedern getroffen. Zudem ist problematisch, was nun mit dem sog. Wertungsverfahren und vielen anderen Sonderthemen innerhalb der GEMA geschieht.

Problematisch wäre es auch, wenn die großen Major-Verlage die GEMA aufgrund dieser Entwicklung verlassen würden. Diese waren, etwa bei der Online-Auswertung, schon seit Jahrzehnten mit der GEMA nicht wirklich zufrieden. Damit würde ggfls. ein großer Teil des Weltrepertoires entfallen und die deutschen Komponisten allein haben bei Verhandlungen mit den Nutzern, wie etwa Internet-Plattformen wie Youtube, Tonträgerherstellern, Kinos, Radio- und Fernsehsender etc. ohne die Welthits aus den USA und UK nicht die nötige Schlagkraft.

Die GEMA-Vermutung, wonach die GEMA im Zweifel das Weltrepertoire vertritt, wäre damit wohl ebenfalls hinfällig und damit zugleich die wesentliche Grundlage des allgemeinen Inkassos, etwa bei der öffentlichen Aufführung. Eine Schwächung der GEMA, trotz all ihren Unzulänglichkeiten immer noch eine für viele Verlage und Autoren lebenswichtige Einrichtung, würde auch den Trend zur Nutzung der GEMA-freien Musik verstärken.

Es steht außer Frage, dass durch dieses – ausschließlich dogmatisch begründete – Urteil  ähnlich wie bei der VG Wort ein Keil zwischen Urheber und Verlage getrieben wird. Dies war auch die Absicht des Klägers, wie aus seinem Schreiben an die Aufsicht der GEMA deutlich wird:

https://www.heise.de/tp/news/Vertritt-der-GEMA-Vorstand-die-Interessen-der-Musikurheber-3490847.html

Allerdings soll nicht verschwiegen werden, dass z.B. Independent-Label, Werbeagenturen und Tochterunternehmen von TV-Sendern z.B. mit dem Instrument der Zwangsinverlagnahme Missbrauch getrieben haben. Häufig wurde hier keine echte Verlagsarbeit geleistet, sondern nur eine Erlösschmälerung der Urheber gewünscht. Die Rechte waren dann nicht am freien Markt verfügbar und der Verlag war  nur ein verlängerter Arm des Labels. Konstruktive Zusammenarbeit mit dem  Label und echte Verlagsarbeit unterblieben dann. Die Fallkonstellationen sind jedenfalls vielfältig und die Gemengelage ist komplex.

Ich denke aber, dass insgesamt die Nachteile für die Komponisten die Vorteile der Entscheidung überwiegen werden und es sich somit um einen Pyrrhussieg des Piraten Bruno Gert Kramm und der den Prozess finanzierenden Piratenpartei handeln wird. Nutznießer werden die großen Plattformen und IT-Firmen sein, die sich bereits seit Jahrzehnten gern der Leistung von Urheberrechtsabgaben entziehen.

Wenn Sie als Urheber oder Verlag zu diesen Fragen Beratungsbedarf  haben, dann melden Sie sich gern bei mir.  Zugunsten des fairen und aktiven Verlages wäre etwa eine Abtretungserklärung, mit der sich Autoren gegenüber der GEMA zur direkten Leistung des „Verlagsanteils“ an den Musikverlag gemäß GEMA-Verteilungsplan – ungeachtet dessen möglicher Unwirksamkeit – einverstanden erklären, möglich. Wenn Autoren sich allerdings von Zwangsverlagen oder untätigen Verlagen ungerecht behandelt fühlen, dann wären natürlich andere Maßnahmen denkbar, wobei wegen des bevorstehenden Jahreswechsels die Verjährung der Ansprüche aus dem Jahr 2013 droht.

Es bleibt auch offen, ob hier die Politik eingreifen wird, wie teilweise vermutet wird.

http://www.urheberrecht.org/news/p/1/i/5752/

Es wird jedenfalls in Zukunft für die GEMA nicht einfacher werden die urheberrechtlichen Vergütungen  von den Nutzern zu erhalten und gerecht zu verteilen.

Ein sehr aufschlussreiches Interview mit dem Komponisten Anselm Kreuzer zu vielen anderen GEMA-Themen, wie etwa der Einigung in Sachen GEMA/Youtube, Fair Use oder C3S findet sich hier: https://www.backstagepro.de/thema/interview-so-beurteilt-der-komponist-anselm-kreuzer-die-einigung-zwischen-youtube-und-gema-2016-11-21-JxjPDB8qCG

Ich hoffe, dass sich die Autoren und Verlage auch ohne Politik auf eine gemeinsame Zukunft verständigen können. Sonst werden beide Seiten auf lange Sicht wohl verlieren.

 

Update 07.01.17: Die GEMA hat inzwischen ein Verfahren zur Klärung bzw. Bestätigung der Verlegerbeteiligung eingerichtet:

https://www.gema.de/de/aktuelles/verlegerbeteiligung/

Nach meiner Erfahrung hat die GEMA auch gegenüber Komponisten auf die Einrede der Verjährung für das Jahr 2013 verzichtet, wohingegen Verlage dies teilweise nicht getan haben.

Der Composers-Club hat dem GEMA-Vorstand diverse interessante Fragen gestellt:

http://www.composers-club.de/offener-brief-an-den-vorstand-der-gema-kammergerichtsurteil-zur-verlegerbeteiligung/

und eine hilfreiche, wenn auch erstaunlich verlegerfreundliche Stellungnahme veröffentlicht:

http://www.composers-club.de/stellungnahme-des-vorstands-des-composers-club-zum-kg-urteil-i-s-verlegerbeteiligung/

Ich habe den Eindruck, dass weit weniger Urheber als zunächst vermutet wurde, dem Verlegeranteil wiedersprechen werden. Gründe sind wohl Unkenntnis, Angst vor Repressionen oder einfach Bequemlichkeit. Es bleibt abzuwarten, ob die GEMA die Umverteilung der Gelder administrieren kann.

Die Politik hat ebenfalls reagiert und im Zusammenhang mit dem neuen Urhebervertragsrecht eine Änderung des VGG (Verwertungsgesellschaftengesetz) vorgenommen, welche eine Verlegerbeteiligung ermöglichen soll.

http://www.urheberrecht.org/news/p/1/i/5774/

27. April 2016
von Rechtsanwalt Heyn
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Update Urheber- und Datenschutzrecht 2016

Das neue EuGH-Urteil zur Haftung bei offenen kommerziellen WLAN-Netzen hat für sehr viel Aufsehen gesorgt. http://docs.dpaq.de/11278-pm_eugh-urteil_offenes_wlan_mcfadden.pdf Die Entscheidung wird eventuell auch Änderungsbedarf in Bezug auf die von der Bundesregierung verabschiedete TMG-Novelle zu WLAN auslösen. Das Urteil gibt dem Urheberrechtsinhaber gegen WLAN Anbieter wie etwa Freifunk keinen Anspruch auf Schadensersatz, weil Dritte das WiFi-Netz zur Verletzung seiner Rechte benutzt haben. Da ein solcher Schadensersatzanspruch nicht besteht, kann der Rechtsinhaber auch keine Erstattung der für sein Schadensersatzbegehren aufgewendeten Abmahn- oder Gerichtskosten verlangen. Hingegen läuft es der UrhG-Richtlinie laut EuGH nicht zuwider, dass der Urheberrechtsinhaber bei einer innerstaatlichen Behörde oder einem innerstaatlichen Gericht eine Anordnung beantragt, mit der dem Anbieter aufgegeben wird, jeder Urheberrechtsverletzung durch seine Kunden ein Ende zu setzen oder solchen Rechtsverletzungen vorzubeugen. Der Gerichtshof stellt schließlich fest, dass eine Anordnung, mit der dem Anbieter die Sicherung des Internetanschlusses durch ein Passwort aufgegeben wird, geeignet erscheint einen angemessenen Interessenausgleich herzustellen. Die weiteren Details zu dieser „Anordnung“ und auch die Frage, wie die Gerichte diese in Zukunft handhaben werden, bleibt offen. Insofern kann zu den Folgen des Urteils noch nicht abschließend Stellung genommen werden. Eine recht neutrale Darstellung des Urteils findet sich hier:

https://www.telemedicus.info/article/3130-5-Fragen-zum-WLAN-Urteil-des-EuGH.html

Heftige Kritik kam insbesondere aus dem Lager der sog. Netzaktivisten, die den Fall selbst ins Rollen und durch die Instanzen gebracht haben und nun entäuscht sind, weil sie nach wie vor eine „Hintertür für die Abmahnindustrie“ eröffnet sehen.

https://netzpolitik.org/2016/eugh-urteil-zu-offenen-netzen-hintertuer-fuer-abmahnindustrie-bleibt-offen/

Auch IT-Juristen sind kritisch.

 

Klarer Sieg der Abmahnindustrie: EuGH verlangt Urheberschutz durch Password und Ausweispflicht

 

Hierzu ist festzustellen, dass der Staat die Rechteinhaber nach dem Grundgesetz und EU-Recht nicht rechtsschutzlos lassen darf, was angesichts des Providerprivilegs insbesondere bei Host-Providern in der Praxis schwer durchsetzbar ist. Eine vollständige Öffnung der WLAN-Netze hätte diese Situation noch weiter verschlimmert. Nicht zu vergessen ist, dass statt illegaler Up/Downloads inzwischen andere, schwer zu verfolgende Kopiertechniken wie Streamripping, etwa von Plattformen wie Spotify, von den Usern genutzt werden. Die allermeisten illegalen Streaming- oder Kopiervorgänge werden nicht verfolgt oder können verfolgt werden, zumal die Speicherfristen bei den Telekomanbietern wie der Vodafone sehr kurz sind. Ich verweise auf den obigen Link, insbesondere auf die Kommentare von Markus Kompa und Volker Rieck und die Seite www.webschauder.de für weitere Analysen. Eine „Abmahnindustrie“ gibt es kaum noch, da es sich inzwischen endlich herumgesprochen hat, dass P2P-Netze mit einem Telekom-Anschluss nicht genutzt werden sollten.

Eine weitere wichtige Entscheidung des EuGH betraf die sog. Linkfreiheit. http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=183124&pageIndex=0&doclang=DE&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=871841

Gegen die Entscheidung „GS Media“ wird der Vorwurf erhoben, das Urteil löse erhebliche Rechtsunsicherheit aus.Eine Übersicht zum Thema Links gibt es hier:

http://ipkitten.blogspot.de/2016/09/linking-after-gs-media-in-table.html?m=1

Autoren wie Prof. Dobusch sehen eine neue Tendenz in der Aufteilung zwischen „kommerziellen“ und „nicht-kommerziellen“ Verwertungshandlungen.

https://netzpolitik.org/2016/mehr-offene-fragen-als-antworten-nach-eugh-urteil-zur-einschraenkung-der-linkfreiheit/

Ich denke, die beiden neuen Urteile zeigen, dass sich der EuGH in erfreulicher Weise um Ausgewogenheit bemüht und nicht allen neuen Techniken einen Freifahrtschein erteilt, nur weil dies  angeblich von der Architektur des Internets vorgegeben sind. Wenn die neuen Plattformen mit ihren Techniken und z.B. User Generated Content sehr hohe (Werbe-)Erlöse erzielen, sollte die entsprechende Haftung für derartige Inhalte schlicht die konsequente Kehrseite der Geschäftsmodells sein.

 

 

Mein Vortrag zum Thema Urheberrecht und Providerhaftung bietet einen aktuellen Überblick über den Stand der Diskussion der Providerhaftung.

Im Filmrecht wurde das neue Filmförderungsgesetz verabschiedet. Das neue Gesetz soll am 01.01.2017 in Kraft treten.

https://www.bundesregierung.de/Webs/Breg/DE/Bundesregierung/BeauftragtefuerKulturundMedien/medien/filmfoerderung/filmfoerderungsgesetz/_node.html

Der EU-Ministerrat und das EU-Parlament haben die neue Europäische Datenschutzgrundverordnung. Diese wird allerdings erst Mitte 2018 Geltung erlangen.

http://www.heise.de/newsticker/meldung/Privacy-Shield-EU-Datenschuetzer-sehen-Nachbesserungsbedarf-bei-Datentransfer-mit-USA-3173251.html

Dennoch sollten sich Unternehmen umgehend auf diese Neuerungen einstellen, wie auch auf die neue „Privacy Shield“ Regelung der EU-Kommission für den Datentransfer mit den USA.

http://www.heise.de/newsticker/meldung/Privacy-Shield-EU-Datenschuetzer-sehen-Nachbesserungsbedarf-bei-Datentransfer-mit-USA-3173251.html

Der Generalanwalt beim EuGH ist der Auffassung, dass das Setzen eines Hyperlinks zu einer Website, auf der ohne Zustimmung des Urheberrechtsinhabers Fotos veröffentlicht worden sind, an sich keine Urheberrechtsverletzung darstellt. Dies bedeutet, dass die erste Veröffentlichung bzw. Linksetzung eines Torrentindizierers wie The Pirate Bay noch rechtswidrig ist, weil sonst die rechtswidrigen Inhalte nicht gefunden worden wären. Eine Verlinkung zu Seiten mit derartigen krass illegalen Inhalten ist aber wohl legal, weil die Information bereits „frei zugänglich war“ und nur deren Auffinden „erleichtert“ wird. Die Entscheidung wird damit begründet, dass ansonsten das „Funktionieren des Internets“ die Freiheit der Informationsgesellschaft in Gefahr wäre. Ich halte diese Schlussfolgerung für äußerst fragwürdig und die Entscheidung ist mE ergebnisorientiert. Die Verbreitung illegaler Inhalte sollte – wie in der „realen Welt“-  rechtswidrig sein.

http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2016-04/cp160037de.pdf

 

Der Generalanwalt beim EuGH hat sich auch zum Thema „Haftung kommerzieller Anbieter bei WLAN“ geäußert. Der Gesetzentwurf der Bundesregierung (11/15) zur TMG-Novelle orientierte sich an den Grundsätzen der Störerhaftung und sah keine Haftungsprivilegien vor.  Ein Haftungsausschluss des Betreibers sollte nur dann gelten,  wenn er „zumutbare Maßnahmen“ gegen Rechtsverstöße ergriffen hat. Vorgesehen waren eine Vorschaltseite mit rechtlichen Hinweisen und der Einsatz von Verschlüsselungsverfahren. Das Gesetzgebungsverfahren stockt nun und die Bundesregierung wartet wohl die EuGH-Entscheidung ab.  Es ist zu erwarten, dass der Widerstand gegen offene WLANs aufgegeben wird, denn die Sicherungsmaßnahmen und Haftungsregeln wären wohl europarechtswidrig. Die Chance auf Neuregelung von Haftungsprivilegien im TMG wird wohl nicht genutzt werden (s. hierzu meinen Vortrag „Haters gonna Hate“ unten). Es ist zu erwarten, dass Cyberattacken, die aus solchen Netzen heraus begangen werden, und auch das Hacken von Rechnern in derartigen Netzen zu erheblichen strafrechtlichen Problemen führen werden. Die Aufklärungsquote ist hier nahe Null.

http://www.lto.de/recht/hintergruende/h/eugh-generalanwalt-haftung-oeffentliche-drahtlos-netzwerke-wlan/

6. Januar 2016
von Rechtsanwalt Heyn
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Die sechs wichtigsten Entwicklungen im Urheberrecht 2015

Wie im Datenschutzrecht (s. meinen Blogbeitrag unten), gab es auch im Urheberrecht in 2015 viele spannende Entwicklungen. Justizminister Heiko Maas kommt erheblich schneller voran als seine Vorgängerin und setzt seine Vorhaben auch konkret um. Auch die Rechtsumsetzung auf EU-Ebene hat nach der langwierigen Benennung der Kommissionsmitglieder (Ansip, Oettinger usw.) Fahrt aufgenommen und der für 2016 geplante große Wurf, die sog. „Digital Single Market Initiative“ wirft langsam seine Schatten voraus.  Nachfolgend meine subjektive und natürlich vollkommen lückenhafte Auslese:

  1. Das Justizministerium veröffentlichte einen Entwurf zur Neuregelung des Rechts der Verwertungsgesellschaften. Hier geht es um die Umsetzung einer EU-Richtlinie und der folgende Link gibt einen guten Überblick über die verhandelten Themen. Ob sich durch die Richtlinie der gewünschte Wettbewerb zwischen den nationalen Verwertungsgesellschaften entwickeln wird, dies bleibt abzuwarten.http://www.urheberrecht.org/news/5427/  In diesem Zusammenhang war auch die EuGH-Entscheidung „Reprobel“ von großer Bedeutung, insbesondere für die VG Wort: http://www.urheberrecht.org/news/p/2/i/5504/
  2. Ein ganz heißes Eisen ist sicherlich der Entwurf des Justizministeriums zum Urhebervertragsrecht. In der Buchbranche gab es hierzu einen ablehnenden Schulterschluss zwischen Urhebern und Verwertern („offener Brief“). In der Verlagsbranche wird nach meiner Erfahrung allerdings auch weitaus fairer miteinander umgegangen als etwa in der Musikbranche. In vielen anderen Bereichen, etwa bei den Journalisten oder in der Musik- und Filmbranche wird das Vorhaben des Ministeriums jedoch vehement unterstützt. Insbesondere der Rechterückfall an die Urheber nach fünf Jahren im Falle eines Alternativangebots erscheint mir als gewagter Eingriff in die Vertragsautonomie und dürfte den Verwertern eine solide Planung ihrer Investitionen in neue Autoren oder unbekannte Musikgruppen erschweren. Um das Fell des Bären wird heftig gerungen und der Entwurf höchst kontrovers diskutiert. Meiner Meinung nach sind die unregulierten Plattformen und Schutzlücken im TMG das Hauptdilemma für alle Beteiligten und nicht das Urhebervertragsrecht, auch wenn es in einigen Bereichen ganz sicherlich erhebliche Missstände bei der Zahlung einer angemessenen Vergütung gibt, so etwa im Bereich der Vergütung für die Streaming-Nutzung wie bei Spotify. Zum Thema Haftung der Plattformen und zum Providerprivileg sei auf meinen Buch- und Blogbeitrag „Haters gonna Hate“ für das DSRI und den Vortrag von Prof. Spindler auf der Zukunftskonferenz Urheberrecht (link s. unten bei 6.) verwiesen. Es nützt meines Erachtens nicht viel über das immer kleiner werdende Fell des Bären zu streiten, wenn man den mit Abstand größten Bären (also Plattformen wie Youtube und illegale Plattformen) nicht erlegt hat. Ein Überblick über die Stellungnahmen zum Gesetzesentwurf (einschließlich des sog. Kölner und Münchner Entwurfs) findet sich hier: http://www.urheberrecht.org/topic/Urhebervertragsrecht/ und hier:http://www.urheber.info/aktuelles/2015-12-18_urhebervertragsrecht-stellungnahme-der-ini-urheberrecht
  3. Ein seit ca. 15 Jahren sehr kontrovers diskutiertes Thema hat der BGH endlich einer Lösung zugeführt. Hatten das Landgericht Hamburg und das OLG Hamburg im Fall „3dl.am“ noch angenommen, dass es keine Sperrpflicht für Access-Provider wie die Telekom gibt, so kommt der BGH zu einem anderem Ergebnis. Der Access-Provider haftet allerdings erst dann, wenn Rechteinhaber zumutbare Anstrengungen unternommen hat, um z.B. gegen Webseitenbetreiber und Host-Provider vorzugehen. Es bleibt abzuwarten, welche Anforderungen die Untergerichte an die „zumutbaren Anstrengungen“ stellen werden und ob sich hier – wie im Vereinigten Königreich bereits praktiziert – hieraus ein erfolgreiches Instrument der Rechteinhaber gegen illegale Plattformen entwickeln wird. http://www.urheberrecht.org/news/p/2/i/5501/
  4. Die EU-Kommission hat einen Aktionsplan zur Modernisierung des EU-Urheberrechts vorgelegt. http://www.urheberrecht.org/news/p/2/i/5510/  Ein wichtiges Thema ist dabei die sog. Portabilität. Die Filmwirtschaft hatte hierzu erhebliche Bedenken geäußert, weil eine Pflicht zur Vergabe EU-weiter Lizenzen, etwa im Online-Bereich, die nationalen Fördersysteme und die sinnvolle Aufteilung von EU-Territorien zwischen Ko-Produzenten gefährdet hätte. Hinzu kommt, dass nur große Plattformanbieter wie Netflix oder amazon von dieser Lösung profitiert hätten. Ob sich der von der EU gewünschte Effekt der besseren internationalen Auswertung europäischer Filme und eines breiteren Zugangs zu solchen mit solch einer radikalen Lösung eingestellt hätte, wage ich zu bezweifeln. Der vorgestellte Aktionsplan der EU ist nun moderater ausgefallen und stellt vor allem das Recht des Verbrauchers auf Zugang zu seinem nationalem Dienst auch auf Reisen innerhalb der gesamten EU in den Vordergrund. Die in der Filmwirtschaft geschlossenen Lizenzverträge werden sich auf diese Gegebenheiten einstellen müssen. Erfreulich ist auch, dass die Bekämpfung der Piraterie mit dem „follow the money“ approach als Schwerpunkt genannt wird. http://europa.eu/rapid/press-release_IP-15-6261_de.htm Dies ist nur eine von 16 Initiativen im Rahmen der EU „Digital Single Market Initiative“. Weitere Überraschungen werden sicherlich folgen: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-15-4919_de.htm
  5. Für den angrenzenden Bereich des IT-Rechts und zur Frage der Erschöpfungswirkung bei Software sei auf die „Usedsoft III“ Entscheidung des BGH hingewiesen:http://www.cr-online.de/blog/2015/06/23/bgh-in-usedsoft-iii-gebrauchtsoftwarehandel-oeffne-dich-oder-warum-volumenlizenzen-nun-aufgespalten-werden-duerfen/ Die Erschöpfungswirkung erstreckt sich laut BGH auch auf die Vervielfältigung durch den Ersterwerber zur Herstellung der abzuspaltenden Kopien, die an den Zweiterwerber gehen. Eine rechtliche Neuheit, die zu neuen Lizenzmodellen in der Softwarebranche führen dürfte.
  6. Im eher klassischen Urheberrecht war das sog. Kinox.to Strafverfahren am Landgericht Leipzig von großem Medieninteresse.  Besonders interessant war die Verlesung der Anklage, die aufzeigen konnte, welche Vielzahl von Beteiligten hier zusammengewirkt hat, um ein „illegales Kinoimperium“ aufzubauen (s. zu Einzelheiten, den Artikel von Volker Rieck in „Blickpunkt: Film“ 51/15 S. 20, der sich wie ein Krimi-Drehbuch liest). Die Komplizenschaft zwischen Kinox.to, Domainregistraren, dem vorfinanzierenden Rechenzentrum Webazilla, Werbevermarktern  und Zahlungsdienstleistern zeigt, dass es ganz erhebliche Mängel bei der Zuweisung von Verantwortlichkeit bei illegalen Netzwerken gibt. Professor Spindler hat hierzu bei der Zukunftskonferenz Urheberrecht interessante Vorschläge unterbreitet, die weiter diskutiert werden sollten. http://www.zukunftskonferenz-urheberrecht.de/sites/default/files/pdfs/spindler_urhr-tagung-ini-u-2015-dez.pdf. Die Missstände bei der Rechtsverfolgung lassen sich meines Erachtens nur durch eine Neuregelung des TMG bzw. der E-Commerce Richtlinie lösen. Dies ist eine Herkules-Aufgabe für die Politik, die sich hoffentlich bald dieser Problematik stellen wird.

 

 

6. Januar 2016
von Rechtsanwalt Heyn
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Die sechs wichtigsten Entwicklungen im Datenschutzrecht 2015

Im Datenschutzrecht hat sich im Jahr 2015 sehr viel getan. Hier ein kurzer, sicherlich subjektiver und naturgemäß lückenhafter Überblick:

  1. Der Trilog der EU-Institutionen wurde erfolgreich abgeschlossen, so dass die EU-Datenschutz Grundverordnung in zwei Jahren, also im Januar 2018 in Kraft treten wird. Eine erhebliche Vereinfachung besteht darin, dass die neuen Regelungen europaweit gelten. Dies bedeutet aber leider nicht, dass die Inhalte der EU-DSVO an sich in ihrer rechtlichen Komplexität eine Vereinfachung gegenüber der jetzigen Rechtslage für Unternehmen darstellen. Die neue Regelung wird sicherlich zu einem erheblichen Beratungsbedarf bei Unternehmen führen. Gern stehe ich Ihnen für eingehende Erläuterungen zur Verfügung. Schon jetzt sollten Datenschutzbeauftragte damit beginnen, die Datenverarbeitungsprozesse auf diese Richtlinie auszurichten. Die aufgrund der Richtlinie notwendige Änderung der föderalen Struktur der deutschen Datenschutzbehörden in Richtung „One Shop Stop“ wird ebenfalls mit Spannung erwartet. Der finale Text ist hier erhältlich: http://statewatch.org/news/2015/dec/eu-council-dp-reg-draft-final-compromise-15039-15.pdf
  2. Die Entscheidung des EuGH zur Nichtindexierung bzw. zum „Recht auf Vergessen“ bez. Google Spain hat im Jahr 2014 für sehr viel Diskussionsstoff gesorgt. In der von vielen Medien übersehenen Entscheidung „Weltimmo“ setzt sich der EuGH ergänzend zu wichtigen Fragestellungen zum anwendbaren Datenschutzrecht geäußert.Wie auch im o.g. „Google Spain“ Urteil legt der EuGH den Begriff der „Niederlassung“ sehr weit aus. Zudem geht der EuGH auf die Sanktionsgewalt der lokalen Behörden ein und nimmt hier eine  einschränkende Haltung ein. Hier muss genau nach dem Zweck der Datenverarbeitung differenziert werden.  http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=DE&text=&pageIndex=0&part=1&mode=lst&docid=168944&occ=first&dir=&cid=140726
  3. Auch der deutsche Gesetzgeber war alles andere als untätig. Neben dem IT-Sicherheitsgesetz ist auch die datenschutzrechtliche Ergänzung des Unterlassungsklagegesetzes gegen den erheblichen Widerstand der großen IT-Firmen verabschiedet worden. Dies bedeutet, dass Verbraucherverbände in Zukunft leichter Datenschutz-Verstöße abmahnen können. Ich denke nicht, dass eine große Klage- oder Abmahnwelle gegen kleinere Onlinehändler zu erwarten ist, sondern dass die Verbraucherverbände sich wie bisher die Aktivitäten der großen Player wie Apple, Google, amazon, PayPal usw. vornehmen werden. Die derzeit wegen Unterfinanzierung und Personalmangels erheblich überforderten Datenschutzbehörden erhalten insoweit Unterstützung und werden in die Verfahren regelmäßig mit einbezogen, so dass für den notwendigen Sachverstand gesorgt sein sollte.  http://dipbt.bundestag.de/dip21/btd/18/046/1804631.pdf
  4. Ein Paukenschlag war natürlich die von dem aus diversen Facebook-Verfahren bekannten Kläger Max Schrems bewirkte Entscheidung zu Safe Harbor. Damit endete eine unverständliche, jahrzehntelange Bevorteilung von US-Unternehmen gegenüber europäischen Konkurrenten. Die bisherige Situation gab US-Unternehmen eine Art datenschutzrechtlichen Freifahrtschein, während sich z.B. deutsche Unternehmen nach dem strengeren BDSG richten mussten. Es wurde hier vom EuGH nicht – wie DIE ZEIT meinte – ein Monster geschaffen, sondern vielmehr eines abgeschafft. ww.zeit.de/digital/datenschutz/2015-10/safe-harbor-eugh-konsequenzen Man darf gespannt sein, wie die weiteren Verhandlungen zwischen der EU und den USA laufen werden. Die sog. Artikel 29 Gruppe hat den Verhandlungspartnern eine Frist bis Ende Januar 2016 gesetzt, was recht knapp bemessen ist. http://ec.europa.eu/justice/data-protection/article-29/press-material/press-release/art29_press_material/2015/20151016_wp29_statement_on_schrems_judgement.pdf
  5. Nicht unerwähnt bleiben kann außerdem die Verabschiedung des Gesetzes zur Vorratsdatenspeicherung. SPD-Chef Gabriel wurde hierfür von seinen eigenen Parteigenossen heftig kritisiert und Justizminister Maas als „Umfaller“ bezeichnet. Eine erste Verfassungsbeschwerde zu diesem Gesetz gibt es bereits. Der Gesetzentwurf legt fest, dass Verbindungsdaten zehn Wochen lang gespeichert werden, für Standortdaten gilt eine Frist von vier Wochen. Über die Gefahren und die Effektivität dieser aufwändigen Maßnahme wird bekanntlich seit langer Zeit kontrovers diskutiert. https://www.tagesschau.de/inland/vorratsdatenspeicherung-135.html
  6. Eine Art digitale Grundrechtecharta wurde vom Justizminister Heiko Maas in der Wochenzeitung DIE ZEIT veröffentlicht: http://www.zeit.de/2015/50/internet-charta-grundrechte-datensicherheitDiese im Prinzip lobenswerte Charta gibt interessante Hinweise auf die Zukunft. Maas schlägt in Artikel 8 der Charta auch eine Brücke zum Urheberrecht. Eine Übersicht zu den wichtigsten Entwicklungen Urheberrecht im Jahr 2015 finden Sie ebenfalls auf meiner Homepage.

18. November 2015
von Rechtsanwalt Heyn
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Filmrecht: Die fünf häufigsten Irrtümer bei Cast-und Crewverträgen

Die sog. Teamverträge stellen einen wesentlichen Teil des Produktionprozesses für eine Filmproduktion dar. Hierbei sind sehr viele arbeitsrechtlichte Bestimmungen zu beachten, insbesondere auch das neue Mindestlohngesetz. Auch im Bereich der Rückstellungen gibt es diverse komplexe Fragestellungen. Einige in der Praxis häufig vorkommende (Denk-)Fehler und Irrtümer habe ich unten dargestellt:

  1. Ich kann mir aus dem Tarifvertrag für Film- und Fernsehschaffende 2014 die für die Produktion günstigen Regelungen zur Arbeitszeit heraus „picken“ und zugleich die Vergütungsregeln zugunsten der Produktion abändern.  Dies ist unzulässig, denn die eigentlich nach dem Arbeitsrecht unzulässig langen Arbeitszeiten werden durch die im Tarifvertrag vereinbarte Vergütung ausgeglichen. Diese Balance kann nicht einseitig zu Lasten der Crew verändert werden, ein „cherry picking“ ist also nicht erlaubt.
  2. Bei befristeter Mitwirkung und auf Rückstellungen fallen keine Kranken-, Pflege- und Rentenversicherungsbeiträge an. Dies ist leider falsch. Auch bei sog. unständiger Beschäftigung (d.h. wenn die Beschäftigung weniger als eine Woche andauert), fallen diese Beiträge an. Nur die Beiträge für die Arbeitslosenversicherung fallen in dieser Konstellation nicht an. Die vorgenannten Beiträge fallen übrigens sämtlich auch auf Rückstellungen an, nur die Einkommensteuer ist hiervon ausgenommen. Auch in Bezug auf die Regelungen des Mindestlohngesetzes stellen sich bei Rückstellungen neue Probleme.Denn das Gesetz sieht eine neue Fälligkeitsregel des Mindestlohns vor, nämlich eine Zahlung bis zum letzten Arbeitstag des Monats, der auf den Monat folgt, in dem die Arbeitsleistung erbracht wird. Ein Verzicht auf den Mindestlohn ist nur im Rahmen eines gerichtlichen Vergleichs zulässig. Auch bei teilweise Rückstellungen sollte also zumindest der Mindestlohn geleistet werden, um die neue Fälligkeitsregel nicht zu verletzen.
  3. Ich kann „nach Lust und Laune“ die Produktion verschieben, wenn ich mit dem Teammitglied einen Vertrag abgeschlossen habe, der eine entsprechende Verschiebungsklausel vorsieht. Dies ist bei Geltung des Tarifvertrages problematisch. Der Tarifvertrag besagt nämlich, dass der Filmhersteller den Beginn der Vertragszeit nur mit Zustimmung des Filmschaffenden um mehr als 7 Tage verschieben kann. In der Praxis wird sicherlich häufig über einen längeren Zeitraum geschoben, aber dies ist in diesem Fall zustimmungspflichtig, was oft übersehen wird.
  4. Ich kann die „heads of department“ bzw. „Werkhersteller“ (z.B. Requisitenbau) auf Rechnung beschäftigen. Dies kann ein folgenschwerer Irrtum sein und bei Betriebsprüfungen zu erheblichen Nachzahlungen und Bußgeldern führen. Entscheidend für die Selbständigkeit und die Tätigkeit auf Rechnung ist die Eigenverantwortlichkeit bei Wahl von Arbeitszeit- und Ort, die Eingliederung in den Betriebsablauf und Weisungsgebundenheit des Filmschaffenden. Ob dies gegeben ist, ist eine Frage des Einzelfalls und im Zweifel sollte man eine sog. Statusfeststellungsprüfung durchführen lassen. Es ist hierbei auch irrelevant, ob ein Werk- (d.h. es liegt ein abnahmefähiges Werk vor) oder Dienstvertrag abgeschlossen wurde. Cast, Komparsen und Stab sind in der Regel angestellt. Das leidige Thema „Scheinselbständigkeit“ sollte von den Filmproduzenten vermieden werden, dennoch wird hier in der Praxis aus nachvollziehbaren Gründen gern an die Grenzen gegangen.
  5. Wenn ich dem Filmschaffenden keine „angemessene Vergütung“ zahle, kann mein Vertrag unwirksam sein und die Filmproduktion kann die Rechtekette nicht nachweisen. Damit könnte die Auswertung des Films gefährdet sein. Diese Sorge sollte seit der BGH Entscheidung „Synchronsprecher“ unbegründet sein. Der BGH sieht die Rechtssicherheit hier als vorrangig an und ein Leitsatz der Entscheidung lautet: „Das in § 11 Satz 2 UrhG geregelte Prinzip der angemessenen Vergütung hat keine Auswirkungen auf die vertragliche Gegenleistung, insbesondere den Umfang der Rechteeinräumung“. Der Filmschaffende kann also allenfalls seine „angemessene Vergütung“ nachträglich einklagen, was zumeist ein schwieriges Unterfangen ist. Es sollten aus Fairnessgründen dennoch möglichst keine „sittenwidrig“ niedrigen Vergütungen gezahlt werden.

    BGH, Urteil vom 17.10.2013 – I ZR 41/12

16. Juli 2015
von Rechtsanwalt Heyn
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Haters gonna hate – Warum funktionieren das Urheber- und Datenschutzrecht nicht und was kann man tun, um diesen Zustand zu ändern?

 

Für den Tagungsband der Deutschen Stiftung für Rechtsinformatik 2015 anlässlich der Herbsttagung 2015 zum Thema „Internet der Dinge“, habe ich den nachfolgenden Beitrag  zum IP- und IT Recht verfasst. Der Beitrag erscheint im Tagungsband  (Herausgeber: Jürgen Taeger) des OLWIR Verlags. Einen entsprechenden Vortrag habe ich bei der Fortbildungsveranstaltung der Hamburger IT-Fachanwälte am 26.10.2015  gehalten.

Eine überarbeitete Powerpoint Präsentation findet sich hier: dsri_vortrag_haters_heyn_it

Der Buchbeitrag:

Das Urheber- und das Datenschutzrecht sind für die wirtschaftliche und gesellschaftliche Entwicklung des Web 2.0 von erheblicher Bedeutung. Der vorliegende Beitrag stellt zunächst kurz die unbefriedigende Rechtslage in den beiden Rechtsgebieten dar. Schwerpunkt ist aber weniger die juristische Darstellung von Einzelthemen, wie etwa der Störerhaftung, sondern eine rechtlich-wirtschaftliche Betrachtung der Plattformen, auf denen geschützte Inhalte veröffentlicht und öffentlich wiedergegeben werden. Die durch das Web 2.0 und die aktuelle Rechtslage entstandenen Geschäftsmodelle – einschließlich illegaler Plattformen – werden erläutert. Von den festgestellten Fehlentwicklungen ausgehend, werden rechtliche Lösungs­möglichkeiten diskutiert, die eine Anpassung des digitalen Rechtsrahmens an die in der „nicht-digitalen Welt“ geltenden Haftungsregeln bewirken sollen.

  • Urheberrecht
    • Die alte Welt ― Lage vor dem Aufkommen des Web 2.0

Basis des Urheberrechts sind das Allgemeine Persönlichkeitsrecht (APR, Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 2 GG) und der Schutz des Eigentums (Art. 14 GG). Neben dem deutschen Urheberrechtsgesetz sei auf EU-Ebe­ne besonders auf die Info-Soc (2001/29/RL EG) und die Enforcement-Richtlinie (2004/48/RL) hingewiesen. Im Mittelpunkt des Gesetzes steht der Schutz des Urhebers, dessen Interessen mit denen der Rechteinhaber (nachfolgend wird hierunter nur der Inhaber von lizenzierten Verwertungsrechten verstanden; natürlich sind Urheber und Leistungsschutzberechtigte ebenfalls Rechteinhaber) und Verbraucher in Einklang stehen sollen. Diese in Interessenausgleich zu bringende „Trias“ spiegelt sich insbesondere in den Verwertungsrechten der Rechteinhaber und gegenüber dem Verbraucher im Bereich der Schranken und Schranken-Schran­ken wieder, wie etwa bei der sog. Privatkopie.

Im Mittelpunkt der urheberrechtlichen Diskussion standen früher Auseinandersetzungen zwischen Urhebern untereinander oder zwischen Urhebern und Rechteinhabern. So wurde insbesondere das Urhebervertragsrecht und die Frage der „angemessene Vergütung“ diskutiert und im Jahr 2002 das Gesetz zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern verabschiedet. Die Materie war vorwiegend ein „Business to Business“ Recht und für die Allgemeinheit und den Verbraucher nur von geringem Interesse.

Dies hat sich durch die Verbreitungsmöglichkeiten im Web 2.0 wie Verlinkungen, Framing, P2P-Techniken, illegales Share- und Videohosting und die einfache Möglichkeit von Uploads auf sog. Host-Provider-Plattformen, also Speicher-Diensten wie Youtube oder Vimeo, drastisch geändert. Gegenmaßnahmen wie Abmahnungen und die Einführung des Auskunftsanspruchs gegen den Access-Provider, wie etwa die Telekom, ließen nicht lange auf sich warten. In letzter Zeit setzt sich die Ansicht durch, dass es weit sinnvoller ist, gegen die sog. Host-Provider vorzugehen, als Verbraucher abzumahnen oder zu versuchen, den Access-Pro­vider bei der Aufklärung von Rechtsverletzungen einzubinden.

Leider wird insbesondere von Journalisten häufig nicht zwischen dem sog. Copyright der USA und dem nicht übertragbaren europäischen Urheberrecht unterschieden, weshalb die Begriffe leider oft synonym verwendet werden. Die USA gehen aber nicht vom Urheber, sondern vom Schutz des Rechteinhabers aus und lassen es nach der sog. „work made for hire“-Doktrin zu, dass bei diesem originäre und übertragbare Rechte entstehen. Das US-Recht schützt den Urheber also gerade nicht und die beiden Begriffe „Copyright“ und „Urheberrecht“ sollten nicht vermengt werden.

Schutzgegenstand des Urheberrechts ist das „Werk“, also eine persönliche geistige Schöpfung in wahrnehmbarer Form. Das Urheberrecht hieran ist nicht übertragbar, aber die Einräumung von Verwertungsrechten für verschiedene Nutzungsarten auf Verwerter bzw. Rechtinhaber ist natürlich möglich und zumeist sinnvoll, wenn auch die direkte, eigene Verwertung der Werke im Netz durch den Urheber selbst zunimmt.

  • Die neue Welt nach dem Aufkommen des Web 2.0

Auf nationaler und europäischer Ebene ist seit vielen Jahren gesetzgeberischer Stillstand zu konstatieren. Initiativen wie die „Enquete-Kommis­sion”, der „Runde Tisch des Wirtschaftsministeriums mit Access-Provi­dern und Rechteinhabern”, die Diskussion diverser „Reform-Körbe“ und über eine „Kulturflatrate“ erwiesen sich als Sackgassen. Diese Passivität führt dazu, dass die zahlreichen rechtlichen Fragen bezüglich der Rechtmäßig­keit von Web 2.0-Anwendungen offen bleiben und der EuGH und BGH als eine Art Ersatzgesetzgeber fungieren. So kommt es entsprechend dazu, dass eigentlich alle Beteiligten unter der entstehenden Rechtsunsicherheit leiden und das Urheberrecht „hassen“. Insbesondere die Frage der Haftung der Intermediäre ist nur unzureichend geregelt, und elementare Fragen, etwa zur Zulässigkeit von Websperren, Streaming, Nutzung von Vorschaubildern durch Suchmaschinen etc. sind von der Rechtsprechung geklärt worden oder sind noch klärungsbedürftig. Ergänzend hat der BGH das Instrument der Störerhaftung entwickelt und dem Provider diverse Prüfpflichten auferlegt.[1]

Aus wirtschaftlicher Sicht ist eine Verschiebung der Kräfte von den Urhebern und Rechteinhabern hin zu den sog. Plattformen und Hostprovidern festzustellen. Der alte Satz aus den neunziger Jahren „Content is King“ gilt schon lange nicht mehr und ist dem sog. Plattformkapitalismus gewichen. Vergleicht man die Marktkapitalisierung von Google oder Facebook mit derjenigen von Entertainment-Firmen oder Zeitungsverlagen, sieht man eine Parallele zu der Entwertung von Inhalten zugunsten der Aufwertung skalierbarer Infrastrukturen der Host-Provider. Ohne in die Produktion von Inhalten zu investieren, haben Plattformen wie Youtube oder Facebook von der sog. „Sharing“- bzw. „sofort und umsonst“-Kultur profitiert, wobei von „Sharing“ mangels der Einholung von Lizenzen oder der Produktion von eigenen Inhalten durch den Host-Provider eigentlich keine Rede sein kann. Die massenhafte Nutzung von illegalen Angeboten in den Bereichen Musik, Film, TV-Serien, Buch und Games stellt darüber hinaus den legalen Markt in Bezug auf die Nutzungsintensität in den Schatten. Es gibt ca. 600 florierende Piraterie-Portale. Allein The Pirate Bay erwirtschaftet unversteuerte 4-6 Mio. Euro Werbeeinnahmen pro Jahr. Je nach Produkt dominiert der illegale Markt, und legale und illegale Nutzungsvorgänge stehen im zahlenmäßigen Verhältnis von 1:4 bis 1:40 zueinander, obwohl es an legalen Alternativen für Musik- und Filmangebote nicht (mehr) mangelt.[2]

Neue digitale Verwertungsketten führen dazu, dass die digitale Wertschöpfung nicht in allen Bereichen ankommt. Sie entwerten die massenhaft abrufbaren Inhalte. Treffend sagte Gene Simmons von der Hard-Rock Gruppe „Kiss“ in einem Interview:

„The foxes have been led into the hen house, so people wonder why there’s so few chickens. It’s because you allowed your kids to go in there and steal the stuff for free, so record companies are dying and new bands don’t have a chance… the old-fashioned model of a record company that cares about you and spends a lot of money to try to promote you, that’s gone. It doesn’t affect the big bands. It doesn’t affect my living…, but it does intrinsically hurt new bands. You know, the next Elvis [Presley], or the next BEATLES, is gonna have a very hard time starting out today. „Asked if the music industry today disillusions and disappoints him, Simmons said: „It’s not the industry; it’s the fans… It’s disappointing, because they would prefer not to support a new band. Remember, it doesn’t affect [KISS]. It affects the next great band, who won’t have a chance. …The fans killed it. They killed the infrastructure. Imagine England existing without the value of the pound, if things were free. You would have chaos.“[3]

Auch gegenüber denjenigen Plattformen, die lizenzierte Inhalte vorhalten, also den Content-Providern wie etwa Spotify, Pandora, amazon prime oder iTunes sind die Urheber und Rechteinhaber oft unzufrieden, und diese Plattformen sehen sich dem Vorwurf eines erheblichen Machtmissbrauchs und der Ausschüttung zu geringer Erlösbeteiligungen ausgesetzt.[4] Entsprechend haben diverse Musiker ihr Repertoire von Spotify und anderen Flatrate Plattformen zurückgerufen.

Der unbefriedigende Rechtsrahmen und die aktuellen Probleme des Urheberrechts sind vor allem in den §§ 7-10 Telemediengesetz bzw. Art. 12-15 der entsprechenden E-Commerce Richtlinie ursächlich verwurzelt, die Dienste bei der Durchleitung, die Zwischenspeicherung und die Speicherung (Hosting) von Informationen privilegiert. Gemäß § 10 TMG sind Dienstanbieter für fremde Informationen, die sie für einen Nutzer speichern (sog. Host-Provider) nicht verantwortlich, sofern

  1. sie keine Kenntnis von der rechtswidrigen Handlung oder der Information haben … oder
  2. sie unverzüglich tätig geworden sind, um die Information zu entfernen oder den Zugang zu ihr zu sperren, sobald sie diese Kenntnis erlangt haben.

Dieses sog. Provider-Privileg und der deshalb für die Rechtsverfolgung notwendige sog. „Notice and Takedown“-Mechanismus führt dazu, dass urheberrechtlich geschützte Inhalte von Nutzern anonym hochgeladen werden, wobei die Inhaberschaft der Plattform (Host-Provider) bzw. des Uploaders bezüglich der Inhalte oft mehr als fragwürdig ist. Durch diesen „Opt-Out“-Mechanismus entsteht ein ungleiches „whack-a-mole-Game“. Statt „User Generated Content“ ist dieser Inhalt in Ermangelung von Nutzungsrechten meist „Consumer Stolen Content“. Die Nutzung von Plattformen ist meist kostenfrei, weil ja auch keine Lizenzen von den Rechteinhabern eingeholt werden müssen. Die Host-Provider finanzieren sich dann über Werbeeinnahmen, vor allem dank Profilbildung über Nutzerdaten und die „illegalen Seiten“ über Werbeeinnahmen und Premium-Accounts.[5] Durch das Provider-Privileg wird zugleich der Verbraucher bzw. Rechtsverletzer privilegiert, weil er sich anonym anmelden und Inhalte hochladen kann und damit gefahrlos Urheberrechte verletzt. Die hochgeladenen Inhalte kann der „User“ inzwischen bei Youtube sogar relativ risikofrei per Adsense-Konto durch Anzeigenschaltungen monetarisieren, da Youtube die Kontodaten nicht an Dritte herausgibt. Aktuell hat das OLG Hamburg allerdings entschieden, dass Youtube dem Rechte­inhaber den Namen und die Adresse bzw. E-Mail Adresse der Uploader mitteilen muss, was allerdings häufig wegen falscher Angaben ins Leere führen wird, nicht aber die Bankverbindung oder IP-Adresse. Sinnvoller wäre es hier im Ergebnis wahrscheinlich gewesen, Youtube als Content Provider anzusehen und unmittelbar auf Schadensersatz zu verpflichten, worüber demnächst der BGH zu entscheiden hat.[6]

Dieses Verfahren zeigt auch, wie aufwendig und langwierig derartige Verfahren für die Urheber sind. Obwohl nur relativ wenige Titel betroffen waren, hat der Komponist und Musikproduzent Frank Peterson für dieses bereits jetzt vier Jahre andauernde Verfahren Dutzende von Aktenordnern an Schriftsätzen einreichen müssen und sicherlich eine sehr hohe Summe für die Kosten der Rechtsverfolgung gegen den Youtube-Inhaber, die Google, Inc., aufwenden müssen.

Neben den im Graubereich agierenden Host-Providern profitieren illegale P2P und Sharehoster-Portale ebenfalls von der Rechtslücke des Provider-Privilegs, wodurch alle Bereiche der Kreativwirtschaft erheblich geschädigt werden.[7] Erschwert wird die Rechtsdurchsetzung durch diffundierte Haftung der Host-Provider für rechtswidrige Inhalte und die Anonymität der Uploader und der illegalen Plattformen. Wie sich aus dem Google Transparency Report und einer Studie des File Defense Service ergibt, laufen mehr als 80% des rechtsverletzenden Traffics dabei über Serverprovider in Europa und Nordamerika, nicht etwa auf Tonga oder in Belize.[8]

Erfreulich ist in diesem Zusammenhang die Rechtsprechung des EuGH zu Ansprüchen auf Sperrverfügungen gegen den Access Provider.[9] Leider sind deutsche Oberlandesgerichte in dieser Hinsicht sehr zögerlich, während englische und österreichische Gerichte hier weit aktiver sind und dies auch in der Praxis Erfolge zeitigt. Diese positiven Effekte entstehen aber erst dann, wenn nicht eine, sondern eine Vielzahl der wichtigsten Piraterieseiten gesperrt werden.[10] Ob die deutschen Gerichte hier ihre Zurückhaltung ablegen, bleibt abzuwarten.

Die vom BGH entwickelte Störerhaftung hat zwar ein ergänzendes Pflichtenprogramm für Intermediäre aufgestellt, die Störungen in der Wertschöpfungskette aber nicht beseitigen können. Das Providerprivileg wird den jetzigen technischen Möglichkeiten nicht gerecht, ist zu undifferenziert und erscheint als überholt. Ein effektiver Rechtsschutz ist auch in den Bereichen des Jugendmedienschutzes, des Persönlichkeitsrechts (Beispiel: Cybermobbing) und des gewerblichen Rechtsschutzes durch die Regelungen der E-Commerce-Richtlinie nicht mehr gegeben. Dies führt zu erheblichen Wertungswidersprüchen und es ist nur schwer zu erklären, weshalb zum Beispiel Videoanbieter zu einer großformatigen FSK-Kennzeichnung bei der DVD und Bluray-Disc verpflichtet sind, während bei Youtube und anderen Plattformen zugleich massenhaft jugendgefährdende Filme frei und ohne jede Kennzeichnung zugänglich sind oder Filme aus der „Hangover“- oder „The Fast and the Furious“-Serie millionenfach illegal heruntergeladen und gestreamt werden, es aber im Handel nicht zu vergleichbaren Rechtsverletzungen kommt.

Dieses Dilemma wird von vielen Stimmen in der juristischen Literatur gesehen und diverse Reformvorschläge wurden bereits unterbreitet.[11] Die sog. Störerhaftung wirkt sich auch auf die aktuelle Diskussion bezüglich der Einführung offener WLAN-Netze im Rahmen einer TMG-Novelle aus. Hierzu haben die Gutachten von mindbase consulting (Herwig/Volk­mann) und die Kanzlei Waldorf Frommer einen interessanten Lösungsansatz vorgeschlagen, der nachfolgend dargestellt werden soll.[12]

  • Lösungsansatz ― sog. A/B/C Approach

Es ist festzustellen, dass die Durchleitung oder Speicherung von Inhalten durch Hostprovider, die ihre Nutzer anonymisieren (bzw. deren Nutzer sich außerhalb der EU befinden) und zugleich eine Verantwortung für diese Inhalte ablehnen, zu einer Haftungsdiffusion führt. Unter Einbindung der Regeln der Störerhaftung wird vorgeschlagen, dass die Haftungsprivilegierung des Host-Providers nur dann besteht, wenn der eigentliche Rechtsverletzer zu greifen ist. Ist der Rechtsverletzer aber nicht greifbar, sollte eine Haftung des Hostproviders auf Beseitigung und Unterlassung gegeben sein. Dieses System soll auch für Rechenzentren gelten, die den Speicherplatz zur Verfügung stellen und nur dann nicht haften, wenn sie den Betreiber der Seite mit den illegalen Inhalten preisgeben.[13] Nun besteht die Frage, ob dieses System mit dem Datenschutz und § 13 Abs. 6 TMG kollidiert, was aber zu verneinen ist. Einen Anspruch auf Anonymität gibt es nur in Bezug auf die Nutzung des Dienstes. Der Vertrag mit dem Diensteanbieter muss nicht anonym oder pseudonym ermöglicht werden.[14] Indem das System nur im Falle von Rechtsverletzungen eine Aufdeckung der sich hinter dem Pseudonym stehenden Person vorsieht, dürfte das System auch verhältnismäßig sein. Ein generelles Verbot der Anonymität im Internet ist mit dem System nicht verbunden, denn wenn die Plattform etwa zum Meinungsaustausch, aber nicht zum Hochladen illegaler Inhalte geeignet ist, besteht keine Veranlassung, den Dienst nicht auch in anonymer Form anzubieten. Auszudehnen ist das System auf Rechenzentren, die den Diensteanbietern Speicherplatz zur Verfügung stellen. Um von der Haftungsprivilegierung zu profitieren, müsste das Rechenzentrum die Daten des Dienstes entweder herausgeben oder anderenfalls den Dienst sperren oder die Inhalte löschen. Anders als weithin vermutet, sind solche Dienste zumeist nicht in Tonga oder Mittelamerika, sondern in den Niederlanden oder Deutschland beheimatet.[15] Letztlich muss dieses System auch auf Anonymisierungsdienste und Registrarbetreiber ausgedehnt werden, um einen lückenlosen Schutz vor illegalen Angeboten – und auch vor anderen Cybercrime-Delikten – zu ge­währ­leisten.[16] Zudem sollte eine Kurzzeitspeicherpflicht der Provider ein­geführt werden, denn wie Waldorf-Frommer in dem o.g. Gutachten aufzeigen, führt die Anonymität des Nutzers durch Nichtspeicherung der Verbindungsdaten, wie etwa beim nicht speichernden Access-Provider Vodafone, zu einem ganz erheblich höheren Marktanteil der jeweiligen „Sorglos-Saug“-Kunden an P2P-Rechtsverletzungen.[17]

Zur Vermeidung von datenschutzrechtlichen Problemen könnten die Daten auch bei einer dritten Stelle hinterlegt werden, die aber die Daten nicht öffentlich macht, sondern nur bei einem begründeten Verdacht herausgibt.

Vergleicht man z.B. die gesetzlichen Auflagen wegen möglicher Geldwäschedelikten oder steuerrechtliche Auskunftsrechte mit den Regeln für die Zulassung von Internet-Diensten, so zeigen sich erhebliche Diskrepanzen. Der Ansatz bewirkt überdies, dass die Host-Provider von der Bearbeitung von Millionen von Notice-and-takedown-Vorgängen entlastet werden und nicht haften, sofern der Rechtsverletzer in die Pflicht genommen werden kann. Der Ansatz wirkt selbstregulierend und belastet die Provider nicht, weil die Rechtsverletzter das Hochladen von illegalen Inhalten, bei dem die Uploader bislang steuerfrei bis zu fünfstellige Beträge verdienen, schnell unterlassen werden, wenn sie nicht mehr anonym agieren können.[18] Es gibt es keinen Anspruch der Rechtsverletzer auf das anonyme Hochladen und Verbreiten von Inhalten.

Das aktuelle Geschäftsmodell der Konsumenten und Provider ist nicht schützenswert, und sofern Dienste wie Youtube und seine Kunden durch Systeme wie Adsense sogar erhebliche Werbeeinnahmen durch illegale Inhalte generieren, ohne dafür auch nur einen Cent an Risikokapital in die Produktion oder Vermarktung der Inhalte investiert zu haben, ist dies ungerechtfertigt und ohnehin hinderlich für die Ausbreitung und Finanzierung legaler Angebote. Die legalen Plattformen wie Netflix, Rdio, Spotify oder Deezer könnten ihre Angebote in diesem System durch höhere Nutzerzahlen besser refinanzieren und Rechteinhaber und die Urheber besser vergüten. Bezahl-Angebote wie Spotify oder Netflix leiden erheblich unter der kostenlosen Konkurrenz von illegalen Plattformen und umfassenden „Ganzer Film/Ganzes Album“-Angeboten bei Youtube und anderen Plattformen.[19]

Der von den Rechteinhabern an den Urheber zu verteilende „Kuchen“ würde in diesem System erheblich größer werden und die „Trias“ bzw. inzwischen das „Hexagon“ (nimmt man den Content-, Host- und illegalen Provider hinzu) ausgeglichen gestaltet werden. Der maßgebliche Ansatz für die Lösung der strukturellen Probleme des Urheberrechts und der En­ter­tainment-Branche ist also nicht im Urheberrecht und den dortigen Ne­ben­kriegsschauplätzen, wie etwa bei den Schutzfristen oder der Panoramafreiheit, zu finden. Ausgehend von einer Reform des TMG muss vielmehr das Gesamtsystem des IP- und IT-Rechts nicht den zunehmend mächtigeren Geschäftsmodellen des Plattformkapitalismus untergeordnet werden, sondern die Geschäftsmodelle und das Gesamtsystem müssen mit einem ausgewogenen Haftungssystem ausgestattet werden, damit es eine funktionierende Basis für legale Angebote, transparente Märkte und eine ausgewogene Wertschöpfungskette wie in der nicht-digitalen Welt gibt.

  • DATENSCHUTZRECHT
    • Das Datenschutzrecht vor dem Aufkommen des Web 2.0

Die Grundstruktur des BDSG stammt bekanntlich aus einer Zeit weit vor der Verbreitung des Personal Computers, des Internets oder gar des Web 2.0. Grundlage war das sog. Volkszählungsurteil des Bundesverfassungsgerichts von 1983. Das Bundesverfassungsgericht implementierte damals das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung, welches aus dem Allgemeinen Persönlichkeitsrecht und Art. 1 GG abgeleitet wurde. Vor­ausschauend wurde in den Urteilsgründen erkannt, dass das Grundgesetz einen Schutz vor Verhaltensanpassung in der freiheitlichen Gesellschaftsordnung verlangt. Wer nicht wisse, welche Informationen über ihn gespeichert werden, passe aus Vorsicht und Angst vor Nachteilen sein Verhalten an. Dieses Recht auf informationelle Selbstbestimmung soll nach § 4 BDSG durch das aus dem Verwaltungsrecht bekannte Instrument des Verbots mit Erlaubnisvorbehalt erreicht werden. Dieses besagt, dass es für die Datenverarbeitung entweder eine Erlaubnisnorm (Gesetz) oder eine Einwilligung des Betroffenen geben muss; ansonsten handelt die „verantwortliche Stelle“ rechtswidrig. Im Jahr 2008 ergänzte das BVerfG den Rechtsschutz um das Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität von IT-Systemen („IT-Grund­recht“). Hierdurch soll ein Schutz vor Ausspähung, wie etwa durch einen Bundestrojaner, erreicht werden.[20]

Geschützt werden bekanntlich personenbezogene Daten im Rahmen einer automatisierten Datenverarbeitung, wobei u.a. die Grundsätze der Datensparsamkeit, der Zweckbindung, der Transparenz und Direkterhebung gelten (s. §§ 3a, 4 BDSG). Das BDSG ist ein gegenüber anderen Normen nachrangiges Abwehrrecht, Beispiele hierfür wären speziellere Normen aus dem Sozialrecht oder im Gesundheitswesen. Das TMG geht als spezielleres Gesetz dem BDSG ebenfalls vor, und §§ 14, 15 TMG regeln den Umgang mit Bestands- und Nutzungsdaten. Gemäß §§ 13 Abs. 4 Nr. 6 i.V.m. 15 Abs. 3 TMG ist eine Profilbildung (d.h. ein syste­ma­tisches Erfassen von Nutzerverhalten, das die Wiedergabe eines Teilbildes der Persönlichkeit darstellt) zu Werbezwecken oder zur bedarfsgerechten Gestaltung der Telemedien unter Pseudonym möglich, sofern der Nutzer dem nicht widerspricht. Also ist das Geschäftsmodell „Dienste gegen Daten“ zulässig. Es wird hierzu nach den §§ 12, 13 TMG auch regelmäßig eine „Einwilligung“ des Nutzers eingeholt.

  • Das Datenschutzrecht nach dem Aufkommen des Web 2.0

Die Meinungen zu Sinn und Unsinn des Datenschutzrechts gehen sehr weit auseinander. Einigkeit besteht sicherlich, dass das Gesetz höchst veraltet ist, weil es aus der Zeit der Großrechner stammt. Geschäftsmodelle und Techniken wie etwa Social Media Dienste oder Profilbildung werden nicht bzw. nicht angemessen geregelt. Die digitale Lebenswirklichkeit, die durch Smartphone-Apps oder personalisierte Werbung geprägt ist, findet sich im Datenschutzsystem nicht wieder. Durch das allgegenwärtige Smartphone und weitere technische Instrumente wie etwa Videoüberwachungskameras bei verbesserter Gesichtserkennungstechnik, iBeacons, Drohnen, Connected Cars, Smart Grids, Wearables und andere E-Health-Anwendungen, Smart-TVs, Spracherkennung (Okay Google, Cortana, Siri), Dashcams und generell das „Internet der Dinge“ wird das Netz der Überwachung in Zukunft noch erheblich engmaschiger werden.

Kritiker bemängeln, dass die Verarbeitung von Informationen in einer freiheitlichen Gesellschaft nicht grundsätzlich einer Befugnis bedürfen sollte.[21] Statt des rigiden Verbotsmechanismus werden abgestufte Schutzmodelle gefordert.[22] Noch weit extremer ist die Einstellung der sog. „Quantified Self“-Bewegung, deren Anhänger sich so weit wie möglich mit Wearables, Apps und anderen Techniken selbst vermessen wollen und bei der Weitergabe an Dritte kein Bedenken sehen, sondern statt Angst vor Ausforschung und Überwachung vielmehr den Nutzen durch sog. Big-Data Auswertungen in den Vordergrund stellen.[23] Die Lebenswirklichkeit und das rigide, aber in der Wirklichkeit nicht durchsetzbare Datenschutzsystem fallen immer weiter auseinander, was zu einer erheblichen Unzufriedenheit bei allen Beteiligten führt.

Das Thema Datenschutz ist von Dave Eggers in dem Roman „The Circle“ prominent dargestellt worden, und Autoren wie Jaron Lanier oder Hannes Grassegger[24] warnen: „Data is really people in disguise“ oder „People are data in disguise“. Hinzu kommt, dass die USA keine vergleichbaren Regelungen kennen und US-Firmen wie Facebook, Google, Apple oder amazon die Geltung des deutschen bzw. europäischen Datenschutzrechts möglichst vermeiden wollen.[25] Die Möglichkeit, weitgehend ungehindert personenbezogene Daten sammeln und auswerten zu können, stellt bei der Schaltung von Werbung und Profilbildung, durch die diese Geschäftsmodelle weitgehend finanziert werden, einen eindeutigen Wettbewerbsvorteil von US-Firmen gegenüber europäischen Firmen dar.

Dies zeigt etwa das Ausscheiden von sich rechtskonform verhaltenden Plattformen wie StudiVZ, SchülerVZ oder diverser europäischer Suchmaschinen aus dem Markt. Nicht-digitale Medien, wie etwa von Zeitungsverlagen, verfügen über diese Daten ohnehin nicht und sind deshalb der digitalen Anzeigenökonomie der Plattformen, die durch Techniken zum Nutzertracking weitaus zielgenauer funktioniert, hoffnungslos unterlegen. Wie Max Schrems sagt: „Wer sich an Gesetze hält, verliert.“

Die Nutzung der personenbezogenen Daten ist die Basis des Geschäfts­modells „Dienste gegen Daten“ von Plattformen und Diensten wie Paypal, Facebook und deren Adserver-Firma Atlas, WhatsApp, Instagram oder Youtube und von Suchmaschinen bzw. Anzeigensystemen wie Google Adwords und deren Cookie- und Onlinemarketing-Firma Doubleclick. Bislang gewinnen diese Plattformen stärker an Bedeutung, je weniger sie sich an Gesetze wie das Urheberrecht oder z.B. den Jugendschutz halten und je mehr Daten und Inhalte als handelbares Wirtschaftsgut generiert und gespeichert werden, was eigentlich kein sachgerechtes Auswahlkriterium im Markt sein kann.[26]

Einfallstor ist dabei die „Einwilligung“ der Nutzer, die zumeist auf unverständlichen und intransparenten Nutzungsbedingungen und Datenschutzerklärungen, wie beispielsweise bei Facebook, Google oder Paypal, beruht. Die Einwilligung in die AGB wird häufig auch als „biggest lie in the internet“ bezeichnet.[27] Hierzu sei das Video des amüsanten Vortrags des IT-Experten Mikko Hypponen von F-Secure bei der DLD-Konferenz 2015 empfohlen, der u.a. die Anekdote des erfolgreichen Unterschiebens der „Herodes-Klausel“ in den Nutzungsbedingungen erläutert.[28]

Obwohl in wissenschaftlichen Studien der Penn University und des DIVSI-Instituts sehr viele Nutzer angeben, dass sie generell Probleme mit undurchschaubaren Big-Data Auswertungen und der systematischen Auswertung ihres Nutzerverhaltens haben, zeigt sich beim Verbraucher letztlich Resignation und eine Preisgabe seiner Datensouveränität, denn es verbleibt als Alternative ansonsten nur der Verzicht auf die hilfreichen Dienste.[29]

Es fehlt auf den einschlägigen Plattformen zudem an alternativen Bezahlangeboten, so dass dem Nutzer auch in diesem Sinne eine Wahlmöglichkeit vorenthalten wird. Hier ist zu hinterfragen, weshalb der Nutzer zur Teilnahme am Dienst unbedingt dazu gezwungen sein muss, seine personenbezogenen Daten preiszugeben und so zum Objekt des Dienstes, also zur Ware werden zu müssen. Dies stellt eine erhebliche Einschränkung der Datensouveränität dar. Berücksichtigt man, dass die „Big Data“-Technologie derzeit sicherlich noch in den Kinderschuhen steckt, stellt die Nutzung dieser Dienste ein für den Verbraucher unkalkulierbares Risikogeschäft dar. Die durch die Nutzung der Dienste möglicherweise entstehenden Nachteile, etwa beruflicher Natur, sind für diesen überhaupt nicht vorhersehbar, weshalb Widerrufs- und andere Korrekturmöglichkeiten für den Verbraucher eingeführt werden sollten.

Problematisch ist, dass der Nutzer nicht nachvollziehen kann, welche nachteiligen Folgen die Nutzung des Dienstes in der Zukunft für ihn hat. Es besteht eine Informationsasymmetrie und durch die Vorauswahl der angezeigten Inhalte zudem die Gefahr der informationellen Fremdbestimmung, also einer oft nicht erkennbar manipulierten Willensbildung bis hin zu „predictive targeting“ und „Neuromarketing“. Dabei ist die Kontrolle der verantwortlichen Stelle schwierig, weil kein Einblick in den Algorithmus gewährt wird und Datenverarbeitung oft im Ausland stattfindet.[30]

Weil diese Dienste vermeintlich umsonst sind, gibt es auch keinen Preiswettbewerb (das „race to the bottom“ beginnt bereits bei Null) und es kann sich keine Konkurrenz gegen die Plattformen etablieren, bei denen eine kritische Masse an Nutzern schon vertreten und eine Portabilität der Nutzerdaten nicht gegeben ist (sog. Netzwerkeffekt). Hingegen findet ein Geheimwettbewerb statt, in dem es darum geht, wer die meisten Daten und die besten Auswertungsmechanismen hat. Relativ unbekannte Unternehmen für Analyse-Software, wie etwa Palantir aus dem Finanz- und Sicherheitsbereich, eine Be­teiligung des bekannten Investoren und Buchautoren Peter Thiel, werden in kürzester Zeit mit zweistelligen Milliardenbeträgen bewertet.[31]

Unternehmen wie Google und Facebook werden für ihr Geschäftsmodell inzwischen selbst von bekannten Vertretern der IT-Branche wie Apple-Chef Tim Cook kritisiert.[32] Eloquente Google-Unterstützer wie Jeff Jarvis machen sich hingegen „Sorgen um Europa“ und halten es für zu früh, das Internet aus einer „Eurotechnopanik“ heraus zu regulieren.[33]

  • Vorschläge für das Datenschutzrecht

Meines Erachtens kann weder die Resignation noch der Verzicht auf die Nutzung der Plattformen für den Nutzer die angemessene Lösung sein. Möglicherweise ist die Lösung des aktuellen Dilemmas der intransparenten Geschäftsmodelle im technischen Bereich zu finden. So hat das Unternehmen eblocker GmbH eine technische Lösung entwickelt, die dem Nutzer die Privatsphäre beim Surfen zurückerobern will, und die Firma Protonet bietet Server an, die eine Cloudanwendung bei hundertprozentiger Datenhoheit ermöglichen soll.[34] Dabei bleibt zu hoffen, dass sich ein Markt für solche, die Grundrechte schützenden Modelle trotz der Umsonst-Konkurrenz bilden wird. Dies sollte auch durch entsprechende rechtliche Rahmenbedingungen gefördert werden, indem starke Anreize für Maßnahmen gesetzt werden, die Datensouveränität und ‑sparsamkeit beachten; etwa durch steuerliche Maßnahmen wie der Besteuerung von unzulässig gesammelten Datenvorräten. Zugleich sollten monopolartige Strukturen stärker reguliert und transparent gemacht werden, damit der wirtschaftliche Nutzen des Internets nicht nur bei einigen wenigen Unternehmen, nämlich den sogar als „vier apokalyptische Reiter des Internets“ bezeichneten Firmen amazon, Apple, Facebook und Google, verbleibt, die inzwischen mehr Wert sind als alle dreißig DAX-Unternehmen gemeinsam.[35]

Weiterhin bietet es sich an, das Marktortprinzip zur einfacheren Rechtsverfolgung einzuführen, sowie eine vereinfachte Datenportabilität für den Nutzer vorzusehen und den Plattformen eine generalisierte Einwilligung gesetzlich vorzuschreiben.[36] Gemäß dieser verbindlichen Mustereinwilligung sollte eine Profilbildung nur zu den dort transparent genannten Zwecken möglich sein. Die jeweilige Zweckbindung und andere datenschutzrechtliche Parameter könnten nach einem Baukastensystem und einem ergänzenden „Ampelmodell“ mit entsprechenden Warnungen verbindlich vereinbart werden. Dies würde für den Nutzer erheblich mehr Transparenz schaffen, die Dienste zu einer klaren Informationspolitik und Verantwortlichkeit bewegen und innerhalb des Systems auch Wettbewerb zwischen den verschiedenen Angeboten auslösen, womit Wahlmöglichkeiten geschaffen werden. Für den Fall, dass die generalisierte Einwilligung mit ihren Varianten nicht genutzt wird, könnte eine Bezahlmöglichkeit als zwingend vorzuhaltendes Alternativangebot für eine anonyme Nutzung der Plattform vorgeschrieben werden und sich hieraus auch in­so­weit ein Wettbewerb entwickeln.

3 Fazit und Ausblick

Insgesamt ist festzustellen, dass die jetzige Rechtslage, insbesondere das Providerprivileg in Kombination mit einer intransparenten Profilbildung im TMG, höchst unbefriedigend ist und Geschäftsmodelle ermöglicht, die eine Gefahr für die Demokratie und Immaterialgüterrechte darstellen. Das ehemals freiheitliche und gegen Hierarchien aufbegehrende Internet hat sich zu einer Spielwiese weniger marktbeherrschender Player entwickelt, die die „freedom of information“-Idee und mangelhafte Regulierung für ihre kommerziellen Zwecke, insbesondere als fleißige Inhalte- und Datensammler, perfekt ausnutzt. Deshalb ist eine regulative Antwort auf europäischer Ebene dringend notwendig, die den Freiheitsgedanken neu belebt und die digitale Welt mit den in der nicht-digitalen Welt geltenden Regeln wieder gleichstellt.

Wichtig wäre es dabei, den Wähler von der Notwendigkeit einer solchen Regulierung zu überzeugen, so dass ein Protest von Netzaktivisten wie bei den ACTA-Verhandlungen ausbleibt. Allein wegen des Urheber- rechts wird die Politik – wie auch bisher – nicht tätig werden. Hoffentlich wird es nicht erst spürbarer Nachteile beim Verbraucher und wirtschaftlichen Einbußen in wichtigen, lobbystarken Industriezweigen wie etwa der Auto- und Maschinenbauindustrie durch die Profilbildung und Kopiermöglichkeiten wie im 3D-Druck bedürfen, bis sich das bisher weit verbreitete Lagerdenken „rückschrittliche Urheber und Rechteinhaber versus fortschrittliche Netzaktivisten und Datenschützer“ auflöst und sich die Einsicht bildet, dass es sich bei den „kostenlosen“ Diensten um ein Danaergeschenk handelt und eine der Regulierung dieser Dienste notwendig ist.

Ein perfekte Lösung, das keinerlei Nachteile hat, gibt es in diesem komplexen System sicherlich nicht. Ein eindeutig gescheitertes System, das in kürzester Zeit auf Kosten Dritter zu unglaublichen Machtverschiebungen geführt hat, muss jedoch dringend überarbeitet werden. Hoffen wir, dass diese Entwicklung in Brüssel rechtzeitig erkannt wird und das Pendel im Rahmen der neuen EU-Datenschutz-Grundverordnung und der sog. „Digital Single Market Initiative“, in deren Rahmen auch das Urheberecht novelliert werden soll, in die richtige Richtung zurückschlagen wird und dort endlich die richtigen Prioritäten gesetzt werden.

 

 

 

Literatur

Czychowski, Christian/Nordemann, Jan Bernd: Grenzenloses Internet – Entgrenzte Haftung, GRUR 2013, S. 986-996.

Eggers, Dave: Der Circle, Roman, Köln 2014.

Grasegger, Hannes: Das Kapital bin ich: Schluss mit der Digitalen Leibeigenschaft! Essay, Zürich 2014.

Härting, Niko: Anonymität und Pseudonymität im Datenschutz, NJW 2013, S. 2065-2071.

Herwig, Stefan: Austarierung von Anonymität und Verantwortung im Netz, Zeitschrift für Datenschutz, ZD 2012, S. 558-563.

Leistner Matthias/Grisse, Karina: Sperrverfügungen gegen Access-Provider im Rahmen der Störerhaftung, GRUR 2015, 19-27.

Nordemann, Jan Bernd: Urteilsanmerkung zu EuGH ZUM 2014, 494 (UPC Telekabel), ZUM 2014, S. 499-501.

Ohly, Ansgar: Die Verantwortlichkeit von Intermediären, ZUM 2015, S. 308-318.

Pasquale, Frank: The Black Box SocietyThe Secret Algorithms That Control Money and Information, Cambridge (USA) 2015.

Rehbinder, Manfred: Tauschbörsen, Sharehoster und UGC-Streaming­dien­ste, ZUM 2013, 241-264.

 

Alle Web-Abrufe erfolgten am 15.7.2015.

[1] Leistner/Grisse, GRUR 2015, S. 19; Czychowski/Nordemann, GRUR 2013, S. 986; Rehbinder, ZUM 2013, S. 241 (248); Ohly, ZUM 2015, S. 308; BGH, Urt. v. 15.8.2013 – I ZR 80/12, GRUR 2013, 370.

[2] Prägnante Erläuterung von Volker Rieck; Vortrag bei der Berlin Music Week 2014, Kostenlose Downloads – Wer verdient daran“: https://www.youtube.com/watch?v=2tAUTxXutfc; Jörg Weinreich: http://www.webschau der.de/schaeden-durch-internet-piraterie-im-filmmarkt/ m.w.N. zu Studien.

 

[3] http://www.metalinjection.net/latest-news/kiss-gene-simmons-says-piracy-and-reality-tv-are-killing-new-bands.

[4] S. http://www.spin.com/2013/06/pandora-david-lowery-cracker-low-royalties-debate-streaming/ und die Seite www.thetrichordist. des Musikers David Lowery; interessant dort auch zu Google: http://thetrichordist.com/2013/02/07/google-advertising-money-and-piracy-a-history-of-wrongdoing-exposed/; http://www.spiegel.de/panorama/leute/ taylor-swift-apple-reagiert-auf-kritik-an-apple-music-a-1039999.html; Richard Lawler: http://www.engad get.com/2015/01/26/cellist-disagrees-with-youtube-music-key-over-rule-4080/; Esther Mai: http://www.wecab.info/3476-indies-europa-und-den-usa-wehren-sich-gegen -youtube-und-google/.

[5] Zur Profilbildung Hawiger, https://netzpolitik.org/2015/personalisierte-werbung-wie-unsere-per son-selbst-an-verschiedenen-geraeten-identifizierbar-wird/.

[6] http://justiz.hamburg.de/oberlandesgericht/4542880/pressemeldung-2015-07-01-olg-01/; David Pachali: http://irights.info/artikel/youtube-gema-schadensersatz-haftung-olg-hamburg-lg-muenchen/25853.

[7] http://www.webschauder.de/spielfilme-2014-wieder-dominiert-illegal-50-des-angebots-ueber-eco-mitglieder/; http://www.google.com/transparencyreport/removals/copyright/.

[8] Detlef Bluhm, Die Gangster sind unter uns http://boersenblatt.net/artikel-bookbytes_ex klusiv.953378.html; Volker Rieck/Stefan Herwig: http://www.mediabiz.de/musik/news/ serverprovider-report-ich-hab-noch-einen-server-in-berlin/391398 m.w.N.

[9] EuGH ZUM 2014, 494; UPC Telekabel mit Anm. von Nordemann, ZUM 2014, S. 499.

[10]    OLG Hamburg GRUR-RR 2014, 140 – 3dl.am; OLG Köln ZUM-RD 2014, 639 – Goldesel; High Court of Justice London, GRUR 2015, 123; Cartier vs. BSkyB; http://www.websch auder.de/grossbritannien-illegale-sportstreaming-und-e-book-angebote-gesperrt; http:// www.webschauder.de/oesterreich-sperrungsverfuegungen-endlich-rechtskraeftig/; http://www.webschauder.de/britische-sperren-wirken/.

[11]    S. etwa die Vorschläge von Ohly, Czychowski/Nordemann und Rehbinder, alle Fn. 1.

[12]    http://www.bmwi.de/BMWi/Redaktion/PDF/Stellungnahmen-WLAN/mindbase-strateg ic-consulting,property=pdf,bereich=bmwi2012,sprache=de,rwb=true.pdf und); Waldorf /From­mer: http://www.bmwi.de/BMWi/Redaktion/PDF/Stellungnahmen-WLAN/wald orf-frommer,property=pdf,bereich=bmwi2012,sprache=de,rwb=true.pdf; http://news. waldorf-frommer.de/wp-content/uploads/2015/01/DAI_Urheberrecht_Aktuelle_Fragen- RA-Bj%C3%B6rn-Frommer.pdf.

[13]    Herwig, ZD 2012, S. 558.

[14]    Härting, NJW 2013, S. 2065.

[15] Volker Rieck/Stefan Herwig: https://www.mediabiz.de/musik/news/serverprovider-report-ich-hab-noch-einen-server-in-berlin/391398 oben.

[16] Lars Sobiray: https://tarnkappe.info/laeutet-icann-das-ende-der-anonymen-domains-ein/.

[17]    Zur Speicherpflicht ausführlich Waldorf-Frommer (Fn. 12); Grafiken zu Vodafone: S. 5.

[18]    Frommer (Fn. 12), Das Urheberrecht – verloren im Netz ? S. 312 ff.

[19] http://www.europarl.europa.eu/news/de/newsroom/content/20150703IPR73903/html/ Urheberrechts reform-Kulturelle-Vielfalt-f%C3%B6rdern-den-Zugang-sicherstellen

[20]    Zur Herausgabepflicht privater Stellen: http://www.spiegel.de/netzwelt/netzpolitik/ urteil-microsoft-muss-us-ermittlern-daten-aus-europa-geben-a-983921.html.

[21]    Siehe Thomas Giesen: http://www.sueddeutsche.de/digital/digitale-buergerrechte-bruessels-griff-nach-dem-datenschutz-ist-demokratiewidrig-1.1360023.

[22] Siehe etwa die von Schneider und Härting: http://www.schneider-haerting.de/2012/08/ schneiderharting-alternativvorschlag-zum-eu-datenschutz/.

[23]        Dazu Heyn: http://rechtsanwalt-heyn.de/wearables-selbstvermessung-und-datenschutz/.

[24] http://www.newrepublic.com/article/113099/jaron-laniers-who-owns-future-reviewed-evan-hugues Jaron Lanier „Who owns the future; Hannes Grasegger, Das Kapital bin ich.

[25] Herausforderung Datenschutz in sozialen Netzwerken; Moritz Karg, sehr anschaulich zur gesamten Datenschutzproblematik: https://www.tlfdi.de/imperia/md/content/datenschutz/themen/soznetzwerke/2013_09_30_datenschutz_und_soziale_netzwerke_tlfd.pdf.

[26]    Herwig: http://gema-politik.de/gastbeitrag-stefan-herwig/.

[27] Khunkam Krisananat:  http://kosmos.welt.de/2014/10/die-paypal-agb-ist-laenger-als-hamlet-zeit-fuer-die-200-wort-agb/; www.biggestlie.com; Carsten Ulbricht: http://www.recht zweinull.de/archives/ 1832-neue-pay pal-agb-und-datenschutzgrundsaetze-gelten-fuer-jeden-nutzer-ab-01-07-2015-automatisch-das-ende-der-kontrolle-des-nutzers-ueber-seine-daten.html.

[28]    https://www.youtube.com/watch?v=plT5989P1v4.

[29]    https://www.divsi.de/publikationen/studien/divsi-studie-daten-ware-und-waehrung/; https://www.asc.upenn.edu/sites/default/files/TradeoffFallacy_1.pdf

[30]    S. hierzu ausführlich Frank Pasquale „The Black box society“ http://www.hup.harvard .edu/catalog.php?isbn=9780674368279; Problematisch sind deshalb § 34 Abs.4 BDSG und die sog. Schufa-Entscheidung des BGH, Urt. v. 28.1.2014 – VI ZR 156/13

[31]    http://www.manager-magazin.de/unternehmen/it/palantir-klettert-aufs-startup-treppch en-a-1040352.html.

[32] http://fortune.com/2015/06/03/tim-cook-attacks-facebook-google-government-privacy-speech/.

[33]    http://www.zeit.de/kultur/2014-11/jeff-jarvis-eurotechnopanik-google-verleger-essay zum tatsächlich eindeutig missglückten und kontraproduktiven Leistungsschutzrecht für Presseverleger.

[34]    www.protonet.info; https://www.datenschutzbeauftragter-info.de/eblocker-informatives -interview-ueber-funktion-und-datenschutz/.

[35]    DLD 15 – Scott Galloway, The Four Horsemen: Amazon/Apple/Facebook & Google-Who Wins/Loses, https://www.youtube.com/watch?v=XCvwCcEP74Q.

[36]    http://www.rechtzweinull.de/archives/1832-neue-paypal-agb-und-datenschutzgrundsae tze-gelten-fuer-jeden-nutzer-ab-01-07-2015-automatisch-das-ende-der-kontrolle-des-nut zers-ueber-seine-daten.html.