Rechtsanwalt Andrés Heyn

Urheber- und Datenschutzrecht aus einer Hand

News im Urheber- und Datenschutzrecht



Das Urheberrechts-Diensteanbieter-Gesetz (UrhDaG) und der Künstlerbrief „Das Entsetzen hat kein Ende“

Bekanntlich wird kurz vor Ende der Legislaturperiode der aktuelle Regierungsentwurf des UrhDaG sehr kontrovers diskutiert. Es geht um die nationale Umsetzung der EU Digital-Single-Market-Richtlinie aus dem April 2019 und Finnland und Frankreich haben diese bereits umgesetzt. Dieses Thema war bereits 2019 hoch umstritten und die Richtlinie wurde damals im EU-Parlament nur mit einem sehr knappen Ergebnis verabschiedet. Man erinnere sich an die Diskussionen zwischen Axel Voss und Julia Reda sowie die Videos von Rezo und LeFloid („Zerstörung der CDU“, „Uploadfilter zerstören das Internet durch Overblocking“). Für die Richtlinie stimmten die rechten Volksparteien wie die CDU und dagegen die Sozialdemokraten, die Grünen und die linken und rechten Randparteien. Deutschland hat sich damals nach erheblichen Bedenken für die Richtlinie ausgesprochen, aber nach erheblichen Protesten gegen den Art. 13 bzw. 17 der Richtlinie einen Zusatz aufgenommen, wonach die die deutsche Umsetzung „so weit wie möglich“ ohne den Einsatz sog. Uploadfilter auskommen soll. In der Folge werde ich mich auf die geplante Umsetzung dieses Artikels konzentrieren, denn es gibt eine Vielzahl von weiteren Diskussionsgegenständen beim UrhDAG.

Im Mittelpunkt des Gesetzentwurfs steht die Regulierung von digitalen Plattformen wie Youtube oder Facebook. Diese haften nach der E-Commerce-Richtlinie aus dem Jahr 2000 erst nach Kenntnis der Rechtswidrigkeit für ihre zumeist von den Nutzern hochgeladenen Inhalte. Die wirtschaftlichen Folgen dieses Haftungsprivilegs und der faktischen Aushöhlung der Urheberrechte waren immens. Die digitalen Plattformen verzeichneten seitdem Milliardengewinne. So liegt der Jahresumsatz bei Youtube 2021 bei ca. 30 Milliarden (also mehr als Netflix), die Werbeerlöse liegen bei ca. 8 Milliarden bei einer Gewinnmarge von ca. 25%. Dies alles, während die Urheber und Verwerter bei der Nutzung ihrer Inhalte weitestgehend leer ausgehen. Wie sang schon ABBA so schön: „The winner takes it all“.

Ein „Creator“ erhält ca. 1,00 Euro bei 1.000 Clicks und die Beteiligungen über das Content-ID System bei Monetarisierung von Inhalten sind sogar im Vergleich zu Spotify und iTunes sehr niedrig angesetzt. Youtube hat täglich mehr Nutzer als Facebook und Netflix zusammen und es werden ca. 500 Stunden Inhalte pro Minute hochgeladen. Pro Jahr werden von Youtube ca. 9 Millionen Inhalte gelöscht, was aber nur ein verschwindend geringer Teil der vorhandenen Inhalte ausmachen wird. Der sog. Netzwerkeffekt führt dazu, dass sich im Internet häufig Monopole und Oligopole bilden, die zu erheblichen Gewinnen bei den Plattformen einerseits und andererseits wirtschaftlichen Kollateralschäden führen. Wie sang schon ABBA: The winner takes it all.

Bringt das UrhDAG nun eine Verbesserung dieser Schieflage oder haben die Künstler mit ihrer Kritik recht?

Aktuell wird in einem Künstlerbrief, der von über 1.000 Musikern wie Herbert Grönemeyer, Peter Maffay oder Udo Lindenberg unterschrieben wurde, die künstlerfeindliche Umsetzung der Richtlinie kritisiert. Mit diesem Appell wendet man sich an die Politik. Es sei für die Urheber ein Schlag ins Gesicht, wenn Netzaktivistinnen mit Schlagworten das Freiheitsnarrativ kapern und gegen die Plattformregulierung wie in der DSM-Richtlinie ins Feld führen. Das Gesetz sei für die Praxis untauglich und man erkenne in dem deutschen Gesetzentwurf die Absicht individuelle urheberrechtliche Ansprüche sowie echte Lizenzverträge auf Augenhöhe zu vereiteln. Der deutsche Sonderweg schütze die Geschäftsmodelle globaler Uploadplattformen, während andere Vertriebswege mit Achselzucken torpediert würden. Ist das richtig?

Schauen wir uns also den Entwurf ein wenig näher an, der nicht nur für Laien sehr schwer zu verstehen sein wird. Wir Deutschen sind ja bekannt dafür komplizierte Dinge immer noch einen Tick komplizierter machen zu können und so ist es auch hier. Der Entwurf zur Umsetzung der EU-Digital-Single-Market-Richtlinie wirkt auf mich, als hätten ihn ein paar Kybernetik-Studenten auf einem Seminar über Wahlmöglichkeiten zusammengebaut. Es wimmelt darin vor neuen und unbestimmten Begriffen und wir haben ein sehr komplexes System von „checks and balances“. Vieles bleibt auch hinter unbestimmten Rechtsbegriffen schlicht unklar oder kompliziert und verlangsamt die Umsetzung in der Praxis. Schon die DSM-RL ist recht verworren formuliert und (ausgerechnet) Polen hat bereits eine Nichtigkeitsklage beim EuGH erhoben. Ist das Gesetz eine Totgeburt?

Unklar ist leider bereits, für welche Plattformen genau das neue Gesetz überhaupt gelten soll. Diensteanbieter im Sinne des UrhDaG sind Dienste, „die es als Hauptzweck ausschließlich oder zumindest auch verfolgen, eine große Menge an von Dritten hochgeladenen urheberrechtlich geschützten Inhalten zu speichern und öffentlich zugänglich zu machen“, dabei diese Inhalte organisieren, zum Zweck der Gewinnerzielung bewerben und mit Online-Inhaltediensten um dieselben Zielgruppen konkurrieren. In der Begründung des Gesetzentwurfes heißt es, dass „mittelfristig dreizehn Diensteanbieter“ unter das UrhDaG fallen könnten. Content-Anbieter wie Netflix, Spotify, Cloud-Anbieter, Bildungsanbieter, Online-Marktplätze, Open Source Plattformen, Wikipedia usw. sind jedenfalls nicht gemeint und es gibt auch eine Nutzeranzahl-, Umsatz- und Zeitschranke für Start-Ups.

Der umstrittene Art. 17 der DSM-RL sieht also eine Plattformhaftung vor und die Rechteinhaber sollen künftig fair an den Einnahmen beteiligt werden, die von Plattformen generiert werden. Plattformen sollen nur dann nicht haften, wenn sie sich entweder zum einen „bestmöglich“ um den Erwerb von urheberrechtlichen Lizenzen bemühen und diese dann vorliegt oder wenn keine Lizenz vorliegt die Vorgaben zur Verhinderung unerlaubter Nutzungen erfüllen. Sie werden also nach dem „best efforts“ Prinzip dazu verpflichtet, Lizenzen für die öffentliche Wiedergabe urheberrechtlich geschützter Werke zu erwerben. Dabei muss zumindest ein Teil der Gelder über die Verwertungsgesellschaften direkt an die Kreativen fließen. Die Plattformen müssen außerdem für gesetzlich erlaubte Nutzungen eine angemessene Vergütung zahlen. Dies wäre natürlich vorteilhaft, wenn eine Vergütung an Verwerter und Urheber fliesst, aber es ist fraglich ob Youtube und Co. solche Verträge abschliessen werden und wenn überhaupt zu welchen Konditionen. Ich denke, dass Youtube hier eine Verzögerungstaktik fahren wird und viele rechtliche Unklarheiten in der RL und dem Gesetz zu langwierigen Gerichtsverfahren führen werden. Die Verhandlungen werden sicherlich lange andauern und die Abrechnung über Verwertungsgesellschaften wird wieder zu viel internen Streitigkeiten zwischen den Urhebern und Verwertern führen.

Gibt es derartige Lizenzen bei der Plattform nicht, obwohl man derartige „Anstrengungen“ unternommen hat, so müssen die Plattformen „nach Maßgabe hoher branchenüblicher Standards für die berufliche Sorgfalt alle Anstrengungen unternehmen um sicherzustellen, dass bestimmte Werke, über die die Rechteinhaber den Anbietern notwendige Informationen bereitgestellt haben“ nicht verfügbar sind und diese auch entfernt werden bzw. auch nicht erneut hochgeladen werden. Dies ist also verklausuliert der Uploadfilter-Mechanismus. Ohen einen solchen würden die Plattformen haften und Plattformen können sich also nicht mehr auf das allgemeine Haftungsprivileg für Host Provider berufen. In der obigen Formulierung findet sich de facto der bekannte Uploadfilter, den Plattformen wie Instagram usw. aber ohnehin schon lange für viele Themen wie Nacktheit, Gewalt usw. verwenden und wird schon lange zB von Youtube eingesetzt. Ein kritischer Artikel findet sich hier: https://www.faz.net/aktuell/feuilleton/wie-youtube-in-grossem-massstab-uploadfilter-einsetzt-16943697.html

Ein Uploadfilter kann natürlich zu Overblocking von erlaubten Nutzungen wie der Parodie und von Zitaten führen und die Meinungsfreiheit hat natürlich auch Verfassungsrang. Ich denke aber, dass sich solche Parodien eindeutig im Promillebereich der gesamten Uploads bewegen werden, auch wenn diese für die politische Diskussion von erheblicher Bedeutung sind. Hier wird es wohl nicht ohne menschliche Kontrolle gehen und gewisse Kanäle wie die Heute Show des ZDF werden eher freigegeben werden. Die Plattformen können aber durch bewusstes Overblocking die Nutzer gegen die Urheber und Verwerter aufbringen. Youtube hat meines Erachtens kaum ein Interesse an einem funktionierenden System und teuere Gerichtsverfahren über den Filter an sich und einzelne Sperren werden werden viele Jahre andauern.

Der deutsche Regierungsentwurf sieht bei der Umsetzung der Richtlinie zudem anstelle eines klaren Verbotsmodells ein ziemlich komplexes Mischmodell vor, um zu versuchen das Problem der widerstreitenden Grundrechte zu lösen. Kann dieses System funktionieren?

Der Pre-Check, das Pre-Flagging, das Post-Flagging und der Red Button?

Wenn Nutzer zukünftig Inhalte hochladen, müssen die Plattformen künftig prüfen, ob ein Sperrverlangen von einem Rechteinhaber vorliegt und ggfs. sperren (Pre-Check bzw. Upload-Filter). Ist dies der Fall, dann gibt es zwei Möglichkeiten: 

1) Ein Sperrverlangen liegt vor:

Der Nutzer erhält eine Benachrichtigung darüber, dass ein Sperrverlangen vorliegt, und erhält dann die Möglichkeit, dagegen eine Beschwerde einzulegen woraufhin der Plattformbetreiber innerhalb einer Woche entscheidet – solange ist Inhalt also erstmal offline, kann aber nach dem Abschluss des Beschwerdeverfahrens freigegeben werden. Der Inhalt kann aber auch durch den Filter gelangen bzw. dieser nicht anschlagen wenn, es sich um eine „mutmaßlich erlaubte“ Nutzung handelt. Dann wird der Beitrag zunächst veröffentlicht, aber der Rechteinhaber wird informiert und kann dann eine Beschwerde einlegen. Hier gibt es drei Möglichkeiten.

Als „mutmaßlich erlaubt“ gelten Uploads, wenn sie 1) weniger als die Hälfte eines fremden Werks enthalten und dies mit anderem Inhalt kombinieren. Oder es muss es sich entweder um eine 2) geringfügige Nutzung handeln oder 3) wenn der Uploader den Inhalt z.B. wegen Parodie als erlaubt kennzeichnet (Pre-Flagging). 

„Geringfügig“ meint dabei: 15 Sekunden Film, 15 Sekunden Tonspur, 160 Zeichen Text oder bis zu 125 Kilobyte für ein Foto oder eine Grafik. Der Referentenentwurf war hier noch etwas großzügiger und hatte 20 Sekunden Film oder Ton, 1.000 Zeichen Text und 250 Kilobyte für Fotos und Grafiken vorgesehen. Das Verwenden solch rein quantitativer Schranken (Geringfügigkeit oder 50%) ist hoch umstritten, denn sie laden zum Missbrauch ein und werden der notwendigen Abwägung zwischen den verschiedenen Grundrechten wohl nicht gerecht werden können. Ich kann zudem in 15 Sekunden die besten Stellen aus einem Film zeigen oder durch „Rezensionen“ unter die 50% Grenze gelangen und bis dann über eine Beschwerde entschieden wird, ist der Inhalt bereits eine lange Zeit auf der Plattform verfügbar und wird nicht mehr einzufangen sein.

Andere, nicht quantitativ mutmaßlich erlaubte Inhalten können zudem als „mutmaßlich erlaubt“ eingestuft werden, wenn diese vom Nutzer entsprechend gekennzeichnet wurden. Dieses Pre-Flagging-Verfahren kommt also zum Einsatz, wenn ein nutzergenerierter Inhalt zum Beispiel als Parodie, Karikatur oder Pastiche nicht blockiert werden soll.

2) Es gibt kein Sperrverlangen, der Inhalt ist also grundsätzlich gemeinfrei oder lizenziert:

Dann können und brauchen Nutzer mangels Anschlagen des Filters ihre Beiträge natürlich nicht vorsichtshalber als erlaubt flaggen und auch die quantitativen Schranken gelten nicht. Erst wenn ein Rechteinhaber verlangt, dass bereits veröffentlichte Inhalte blockiert werden, muss die Plattform den Nutzer informieren. Er hat dann 48 Stunden Zeit, um zu reagieren und sich gegen die Sperrung zu wehren. Auch ein Post-Flagging ist also Reaktion auf ein späteres Sperrverlangen möglich.

Um eine gewisse Balance gegenüber dem wohl häufigen Flagging zu schaffen, sieht der Regierungsentwurf außerdem einen „roten Knopf“ für Rechteinhaber vor. Der privilegierte Rechteinhaber muss gegenüber der Plattform erklären, dass er nicht von einem „mutmaßlich erlaubten“ Inhalt (aufgrund der drei o.g. Möglichkeiten um durch den Filter zu kommen) ausgeht und dass die fortdauernde öffentliche Widergabe die wirtschaftliche Verwertung des Werkes erheblich beeinträchtigt. Die Plattform muss den Inhalt dann sofort blockieren, solange bis das Beschwerdeverfahren abgeschlossen ist. Was ist aber hier eine wesentliche Beeinträchtigung? Die Plattformen auch entscheiden selbst (!) ob z.B. die DFL für die Bundesliga einen „roten Knopf“ erhält. Dieser Mechanismus kann auch schnell zu Fehlalarm und zur Sperrung des Rechtinhabers für den roten Knopf führen, weil die „erhebliche Beeinträchtigung“ natürlich streitig sein kann. Gedacht ist diese Regelung wohl vor allem für die Sport- und Filmbranche, die damit verhindern kann, dass (rechtswidrig) Teile von Spielen und aktuellen Spielfilmen wie einem aktuellen James Bond durch wiedergegeben werden. Ist der Inhalt aber erst einmal einige Stunden online gewesen, dann wird dies zu spät sein und wohl ein Kampf gegen Windmühlen werden. Ein Missbrauch des Flagging soll wie beim Missbrauch des „roten Knopfes“ ebenfalls zum Verlust dieser Möglichkeit führen. Die Plattformen müssen zudem ein Beschwerdeverfahren anbieten, die Teilnahme daran ist aber freiwillig. Sowohl Nutzer als auch Rechteinhaber können sich außerdem auch an außergerichtliche Schlichtungsstellen oder direkt an die Gerichte wenden. 

Fazit: Ich denke, das Gesetz wird vor allem ein interessantes Spielfeld für Anbieter von Legal Tech und Künstlicher Intelligenz werden. Ob die Urheber aber bei der Kompliziertheit dieser Regelungen von dieser profitieren werden, dies ist meines Erachtens eher zu bezweifeln. Die Plattformen sind hauptsächlich an den Werbeeinnahmen interessiert, aber nicht daran, diese komplexen und aufwändigen Systeme zugunsten der Urheber und Verwerter ins Laufen zu bringen. Die hohe Anzahl von unbestimmten Rechtsbegriffen lädt die Plattformen zur Nutzung schlecht funktionierender Systeme und zu langwierigen Rechtsstreitigkeiten ein, die bis zum EuGH und dann wieder zurück zu den deutschen Gerichten führen können. Man denke an das über zwanzig Jahre dauernde „Metall auf Metall“ Verfahren zwischen Kraftwerk und Moses Pelham oder das Verfahren von „Das Boot“ Regisseur Jost Vacano. In dieser Zeit werden die Plattformen weiterhin gut verdienen und viele Einzelheiten werden wieder die Gerichte klären müssen. Die deutsche Umsetzung wird also für die Urheber auch insbesondere wegen technischer bzw. praktischer Probleme, sowie wegen des Pre-Flaggings, der quantitativen Schrankenregelungen und der überkomplexen Umsetzung der Richtlinie wohl wieder Steine statt Brot geben. Wie sang schon ABBA so treffend: „The Winner takes it all“.

Neues zu den Folgen von Schrems 2: Die Bundesdatenschutzbehörden haben eine Taskforce hierzu gegründet und wollen nach Ablauf einer Schonfrist nun Anordnungen erlassen, die die Nutzung gewisser Anwendungen untersagen. Angefangen hat die Bayerische Behörde mit Mailchimp. Moniert wurde die Datenübertragung in ein Drittland (USA), wobei die Standardvertragsklauseln nicht mehr als Rechtsgrundlage ausreichen. Die Behörde: „Nach unserer Bewertung war der Einsatz von Mailchimp durch xxx in den beiden genannten Fällen – und somit auch die Übermittlung Ihrer E-Mail-Adresse an Mailchimp, die Gegenstand Ihrer Beschwerde ist – datenschutzrechtlich unzulässig, weil xxx nicht geprüft hatte, ob für die Übermittlung an Mailchimp zusätzlich zu den (zum Einsatz gekommenen) EU-Standarddatenschutzklauseln noch „zusätzliche Maßnahmen“ im Sinne der EuGH-Entscheidung „Schrems II“ (EuGH, Urt. v. 16.7.2020, C-311/18) notwendig sind, um die Übermittlung datenschutz-konform zu gestalten, und vorliegend zumindest Anhaltspunkte dafür bestehen, dass Mailchimp grundsätzlich Datenzugriffen von US-Nachrichtendiensten auf Grundlage der US-Rechtsvorschriften als möglicher sog. Electronic Communications Service Provider unterfallen kann und somit die Übermittlung nur unter Ergreifung solcher zusätzlicher Maßnahmen (sofern geeignet) zulässig sein konnte.“. Es dürfte regelmäßig an „zusätzlichen Maßnahmen“ fehlen, den man schlecht bei der CIA oder NSA anrufen und um eine Garantie der Nichterfassung von Daten bitten. Außerdem wollen die Behörden demnächst Fragebögen an Unternehmen zum Einsatz von Cookies bzw. Tracking Tools (z.B. Google Tag Manager), Mailhostern und Konzerndatenschutz etc. versenden. Bekanntlich hat auch der EDSA einen risikobasierten Ansatz abgelehnt und das relevante Papier https://edpb.europa.eu/our-work-tools/public-consultations-art-704/2020/recommendations-012020-measures-supplement-transfer_en setzt die Messlatte für den Datentransfer hoch. Zur Erinnerung: Der EuGH hat mit diesem Urteil den Datentransfer in die USA und alle anderen Länder außerhalb des europäischen Wirtschaftsraums erheblich erschwert und zudem hat der EuGH den sog. „Privacy Shield“ Angemessenheitsbeschluss der EU-Kommission für den Datenverkehr mit den USA für ungültig erklärt. Hierdurch wird wie bei der Entscheidung zu „Safe Harbor“ wieder ein neues „Katz und Maus“ Spiel zwischen den Unternehmen und den Datenschutzbehörden gestartet. Die EU-Kommission hat diese Situation mitverschuldet und sollte nun möglichst bald aktiv werden um weiteren Schaden von den europäischen Unternehmen abzuwenden.

Nachfolgend finden Sie auch meine TOP 5 der Rechtsentwicklungen im Jahr 2020.


1) Nicht direkt den Datenschutz, aber viele Plattformen betrifft die neue Platform to Business-VO der EU. Die EU startet einen weiteren Versuch um die Marktmacht von Google Apple Facebook Amazon (GAFA) besser zu kontrollieren. Bekannt ist vielleicht auch die Beschwerde bei der EU von Spotify gegen die 30% Provision, die sich Apple über seinen Appstore für die Abogebühr zieht.

Bei der P2B-VO geht es um vor allem mehr Transparenz, etwa bei Kündigungen des Accounts, AGB-und Ranking-Änderungen, Meistbegünstigungsklauseln oder bei der Bevorzugung eigener Angebote. Aus der Pressemeldung des Wirtschafsministeriums:

„Über eine Million Unternehmen treiben in Europa Handel auf Online-Plattformen. Mit der Platform-to-Business-Verordnung will die Europäische Union diese nicht nur transparenter und fairer machen, sondern auch den Wettbewerb und die Rechtssicherheit fördern. Die Ende Juli 2019 in Kraft getretene Plattform-Verordnung  und wirksam ab 12.07.20 schafft neue Transparenzregeln, die für Plattformentwickler und -betreiber gleichermaßen relevant sind. Übergeordnetes Ziel der EU ist eine bessere Balance zwischen Plattformen und deren Geschäftskunden. So soll künftig sichergestellt werden, dass interne Beschwerdemechanismen bestehen, um etwa Unstimmigkeiten über Rankings innerhalb der Plattform oder die Sperrung von Angeboten auszuräumen. Plattformbetreiber müssen zudem Auskunft darüber geben, ob sie eigene Dienste oder Produkte gegenüber anderen auf der Plattform bevorzugen. Außerdem muss aufgeschlüsselt werden, welche auf der Plattform erhobenen Daten auch von den teilnehmenden Unternehmen verwendet werden dürfen und welche dem Betreiber vorbehalten bleiben. Die neuen Transparenzregeln sollen für mehr Vertrauen und vereinheitlichte Geschäftspraktiken zwischen Plattformen und Geschäftskunden in ganz Europa sorgen und so die Grundlage für international wettbewerbsfähige Plattformmärkte schaffen.Hier ein Link zur EU: https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/business-business-trading-practices

Weitere Regulierungen im Kartellrecht sollen laut der EU-Kommission folgen. Es ist immerhin schon ab einem Umsatz von 10 Mio. Euro und mehr als 50 Beschäftigten ein Beschwerdemanagement und Mediationstool einzurichten. Nicht betroffen sind die B2B und P2P Plattformen.

2) Der BGH sieht Facebook AGB kritisch – das Bundeskartellamt ist erfolgreich

Das Bundeskartellamt schränkt mit nun erfolgter Rückendeckung des BGH durch einen vorläufigen Beschluss die Geltung der AGB von Facebook erfolgreich ein. Ich erspare Ihnen hier die sehr komplexen Fragestellungen des Kartellrechts, etwa zur Kausalität. Diese Untersagungsverfügung stellt aber die Grundlage der gesamten digitalen Ökonomie (Ich zahle mit meinen Daten) teilweise in Frage.
Der Vorsitzende Richter des BGH-Kartellsenats, Meier-Beck, sagte zur Begründung, es bestünden weder ernsthafte Zweifel an der marktbeherrschenden Stellung von Facebook auf dem deutschen Markt für soziale Netzwerke noch daran, „dass Facebook diese marktbeherrschende Stellung mit den vom Kartellamt untersagten Nutzungsbedingungen missbräuchlich ausnutzt“. Missbräuchlich sei, dass Facebook seinen Nutzern keine Wahl lasse: Ob sie das Netzwerk mit einer intensiveren Personalisierung verwenden wollen, die potenziell unbeschränkt auf alle Daten zugreift, die auch außerhalb von Facebook entstanden sind. Oder ob sie eine Personalisierung wollen, die nur auf Daten beruht, die sie auf Facebook selbst preisgeben.
Die Vorinstanz hatte den Kausalbeweis zwischen der Marktmacht und deren Ausnutzung noch nicht bejaht und der Beschwerde von Facebook aufschiebende Wirkung zugestanden.

3) Google Analytics und die Datenschutzkonferenz


Es gibt ein neues Papier der Datenschutzkonferenz, welches insbesondere viele Fragen im Bereich der Einwilligung klärt. Hierdurch ergibt sich ggfls. Änderungsbedarf bei Ihrer Webseite. Die DSK ist der Ansicht, dass als Rechtsgrundgrundlage nur die Einwilligung in Betracht kommt. Insbesondere könne der Betrieb nicht auf die berechtigten Interessen nach Art. 6 Abs. 1 f) DSGVO gestützt werden. Die DSK verlangt:

„- Website-Betreiber müssen sicherstellen, dass die Einwilligung die konkrete Verarbeitungstätigkeit durch die Einbindung von Google Analytics und damit verbundene Übermittlungen des Nutzungsverhaltens an Google LLC erfasst. 

– In der Einwilligung muss klar und deutlich beschrieben werden, dass die Datenverarbeitung im Wesentlichen durch Google erfolgt, die Daten nicht anonym sind, welche Daten verarbeitet werden und dass Google diese zu beliebigen eigenen Zwecken wie zur Profilbildung nutzt sowie mit anderen Daten wie eventueller GoogleAccounts verknüpft. Ein bloßer Hinweis wie z.B. „diese Seite verwendet Cookies, um Ihr Surferlebnis zu verbessern“ oder „verwendet Cookies für Webanalyse und Werbemaßnahmen“ ist nicht ausreichend, sondern irreführend, weil die damit verbundenen Verarbeitungen nicht transparent gemacht werden. 

– Nutzer müssen aktiv einwilligen, d.h. die Zustimmung darf nicht unterstellt und ohne Zutun des Nutzers voreingestellt sein. Ein Opt-Out-Verfahren reicht nicht aus, vielmehr muss der Nutzer durch aktives Tun (z. B. Anklicken eines Buttons) seine Zustimmung zum Ausdruck bringen. Google muss ausdrücklich als Empfänger der Daten aufgeführt werden. Vor einer aktiven Einwilligung des Nutzers dürfen keine Daten erhoben oder Elemente von Google-Websites nachgeladen werden. Auch das bloße Nutzen einer Website (oder einer App) stellt keine wirksame Einwilligung dar. 

– Freiwillig ist die Einwilligung nur, wenn die betroffene Person Wahlmöglichkeiten und eine freie Wahl hat. Sie muss eine Einwilligung auch verweigern können, ohne dadurch Nachteile zu erleiden. Die Koppelung einer vertraglichen Dienstleistung an die Einwilligung zu einer für die Vertragserbringung nicht erforderlichen Datenverarbeitung kann gemäß Art. 7 Abs. 4 DS-GVO dazu führen, dass die Einwilligung nicht freiwillig und damit unwirksam ist.

4) Der BGH, die Fortgeltung des Telemediengesetzes und Cookies (Planet 49)

Die neueste Entscheidung des BGH – nachdem der BGH den EuGH einige Rechtsfragen gestellt hatte – in Sachen „Planet 49“ stellt einen neuen Höhepunkt der kreativen Auslegung (hier des § 15 Abs. 3 TMG) durch den BGH dar. Anbei ein Link für die Pressemitteilung des BGH, wobei die Urteilsbegründung noch nicht veröffentlicht wurde.
https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Pressemitteilungen/DE/2020/2020067.html?nn=10690868  

Das Gericht geht davon aus, dass in § 15 Abs. 3 S. 1 TMG die Vorgaben des Art. 5 Abs. 3. S. 1 ePrivacy-Richtlinie umgesetzt sind. Dies bedeutet im Verhältnis zur DSGVO, dass § 15 Abs. 3 TMG (die sog. Widerspruchslösung, in die der BGH die Einwilligung aus der ePrivacy RL „kreaiv“ hineinliest) als nationale Umsetzung der ePrivacy-Richtlinie in der Form einer lex specialis der DSGVO vorgeht. Der BGH meint folglich, dass § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG (noch) richtlinienkonform dahingehend ausgelegt werden kann, dass die nach Art. 5 Abs. 3 ePrivacy-Richtlinie erforderliche Einwilligung in nicht unbedingt erforderliche Cookies in Art. 15 Abs. 3 Satz 1 TMG „hineingelesen“ werden kann. Und zwar so, dass bei Fehlen einer Einwilligung automatisch ein Widerspruch vorliegt. Sehr gewagt, aber man sollte immer damit rechnen, dass Gerichte nicht sklavisch am Wortlaut von Gesetzen festhalten. Dies gilt soweit, wie der Anwendungsbereich Art. 5 Abs. 3 ePrivacy-Richtlinie und seiner Umsetzung reicht, also für die Speicherung von Informationen und der Zugriff auf bereits gespeicherte Informationen im Endgerät eines Nutzers. Hierdurch entstehen sehr komplexe Zuständigkeitsprobleme, etwa wer für die Verhängung von Bussgeldern zuständig ist, weil das TMG neben der DSGVO weiterhin gilt. Für Sie und ihre Kunden ist jedenfalls wichtig zu wissen, dass das Setzen von Cookies der Einwilligung des Nutzers bedarf und die vorausgefüllte Checkbox nicht ausreicht.

5) Urheberrechtsrichtlinie und Digitaler Binnemarkt – Die Umsetzung

Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz hat am 24. Juni 2020 einen Diskussionsentwurf für ein Zweites Gesetz zur Anpassung des Urheberrechts an die Erfordernisse des digitalen Binnenmarkts veröffentlicht.

Der Entwurf führt mit Bestimmungen über die Verantwortlichkeit von Upload-Plattformen sowie Regelungen über kollektive Lizenzen mit erweiterter Wirkung zwei neue Rechtsinstrumente in das deutsche Urheberrecht ein. Zudem enthält der Entwurf Anpassungen im Urhebervertragsrecht. Der Entwurf enthält damit Vorschläge für die Umsetzung des verbleibenden Regelungsprogramms der Richtlinie über das Urheberrecht im Digitalen Binnenmarkt (EU) 2019/790. Der Entwurf setzt zugleich die Online-SatCab-Richtlinie (EU) 2019/789 um, mit der der grenzüberschreitende Zugang der europäischen Zivilgesellschaft zu Rundfunkinhalten verbessert wird. Darüber hinaus enthält der Entwurf zahlreiche weitere Änderungen; u.a. eine neue gesetzliche Erlaubnis für Karikaturen, Parodien und Pastiches. Hierzu wird sicherlich noch viele Monate diskutiert werden, bevor es Mitte nächsten Jahres hoffentlich zu einer fristgerechten Umsetzung der Richtlinie in deutsches Recht kommt.

https://www.bmjv.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/DE/Gesetz_II_Anpassung-Urheberrecht-dig-Binnenmarkt.html?fbclid=IwAR2f3r0jaBOrreUfq_kIQ98SU3Iv-wNoY6kOWUhj6g0036WYIMZ0GPX6rfY

Update zur Corona-Krise 2020. Durch die Umstellung auf Home Office und Home School sind bei Unternehmen auch erhebliche datenschutzrechtliche Herausforderungen zu bewältigen. Dürfen Sie zum Beispiel die Temperatur bei Ihren Mitarbeitern messen? Dies sind Gesundheitsdaten und damit besonders sensible Daten im Sinne des Art. 9 DSGVO. Sollten Sie Teams oder Zoom bei Videokonferenzen verwenden und was müssen Sie dabei beachten? Ist hier eine Datenschutzfolgenabschätzung vorab erforderlich? Gern stehe Ihnen hierbei beratend zur Verfügung.

Auch in Coronazeiten ein Dauerbrenner: Der Cookie-Banner.

Der Europäische Datenschutzausschuss hat entschieden: Ein Opt-In muss sein. Cookies und andere Trackingmechanismen dürfen nur mit ausdrücklicher Einwilligung der Betroffenen eingesetzt werden. Die bloße Weiternutzung der Website als Einwilligung genügt nicht. Eine wirksame Einwilligung liegt auch dann nicht vor, wenn der Benutzer nur die Wahl habe, das Tracking zu akzeptieren oder vom Besuch der Website Abstand zu nehmen (Europäischer Datenschutzausschuss 05.05.2020).

In meiner Praxis als externer Datenschutzbeauftragter kann ich aktuell im November 2019 folgende Schwerpunkte der Beratung feststellen:

  • Videoüberwachung
  • Fotonutzung
  • Mitarbeiter- und Bewerberchecks im Internet
  • Bewerbungen und Persönlichkeitstests
  • Personalausweiskopien
  • Löschpflichten
  • Verzeichnis der Verarbeitungstätigkeiten mit T-O-Ms
  • Cookie-Hinweise und Banner (s. auch EuGH Entscheidung „Planet 49“).

Für die Unternehmen ist es auch sicherlich interessant zu sehen, dass diverse Behörden nun international und national mit der Bußgeldpraxis beginnen. Erhebliche Bußgeldfälle werden aus Spanien, Finnland und Dänemark gemeldet und der Höhe nach ist UK bislang der Spitzenreiter durch die Fälle gegen die Hotelkette Marriott und die British Airways. Nach einigen eher geringfügigeren Geldbußen ist nun auch in Deutschland ein erhebliches Bußgeld in Höhe von 14,5 Mio. Euro verhängt worden. Dies wurde gegen die Deutsche Wohnen in Berlin verhängt und betrifft insbesondere das komplexe Thema der Löschpflichten. Die Deutsche Wohnen hat sich anscheinend einen „Datenfriedhof“ gehalten und eine bereits monierte Software nicht an die Gesetzeslage angepasst. Gern berate ich Sie zum Thema Löschpflichten und Aufbewahrungspflichten als ihr externer Datenschutzbeauftragter. Die Aufsichtsbehörden haben nun auch ein Modell zur standardisierten Berechnung von Bußgeldern veröffentlicht. Außerdem gibt es zu den Themen Standard-Datenschutzmodell (SDM – ULD SH) und Vertragsdatenverarbeitung (EDSA) neue Veröffentlichungen. Ein weiteres spannendes Thema ist der Bereich der „Künstlichen Intelligenz“. Gern berate ich Sie als externer Datenschutzbeauftragter oder Rechtsanwalt.

Nach wir vor brisant ist das Auskunftsrecht und hier gibt es aktuell eine neue Entscheidung des Amtsgerichts München, welches den Streitwert auf 5.000,- Euro festsetzt und sich gegen die von vielen Autoren vertretene Einschränkung des Auskunftsrechts ausspricht. Das LAG Baden-Württemberg hatte bekanntlich Ende 2018 den Automobilkonzern Daimler antragsgemäß verurteilt, einem langjährigen Mitarbeiter

„eine Kopie seiner personenbezogenen Leistungs- und Verhaltensdaten, die Gegenstand der von ihr (Daimler) vorgenommenen Verarbeitung sind, zur Verfügung zu stellen.“

(LAG Baden-Württemberg vom 20.12.2018, Az. 17 Sa 11/18)

Das Gericht vertritt also einen sehr weiten Kopiebegriff, während in der juristischen Literatur (z.B. Dausend in ZD 105, 19 ) einen engeren Kopienbegriff vertreten. Ich habe zum Thema „Datenschutz in Medienunternehmen“ einen Vortrag beim Fachanwaltstreffen für Urheber-und Medienrechtler Hamburg gehalten und bin dabei auf dieses Urteil eingegangen. Die Präsentation finden Sie hier: https://rechtsanwalt-heyn.de/wp-content/uploads/2019/04/fachanwaelte2019.pdf

Art. 15 Abs. 3 Satz 1 DSGVO ergänzt das Auskunftsrecht durch eine Verpflichtung des Datenverarbeiters, dem Betroffenen „eine Kopie der personenbezogenen Daten“, zur Verfügung zu stellen, „die Gegenstand der Verarbeitung sind“.

Dieses Recht tritt nun neben das Auskunftsrecht, welches wohl ebenfalls nach Abs. 4 durch eine Abwägung mit einem überwiegenden berechtigten Interessen Dritter eingeschränkt werden kann. Bekanntlich muss in der Auskunft auch die Speicherdauer, der Verarbeitungszweck, die Herkunft der Daten und auch jeder Empfänger oder die Empfängerkategorie der Daten erwähnt werden. Das neue Recht auf Kopie ist noch schwieriger umsetzen, denn selbst wenn der Betroffene in einer E-Mail weder namentlich noch als Absender oder Empfänger in Erscheinung tritt, kann sich eine E-Mail auf seine Person beziehen, wenn die Mail sich zu Vorgängen verhält, an denen der Betroffene beteiligt war oder er in anderen E-Mails in cc oder bcc stand. Bei diesen schwierigen Abwägungen zu „entgegenstehenden berechtigten Interessen Dritter“ und Fragen zum Umfang der Rechte wird der Rat eines externer Datenschutzbeauftragten hilfreich sein.

Das Urteil zeigt jedenfalls, welche Sprengkraft in dem Recht auf Kopie gem. Art. 15 Abs. 3 Satz 1 DSGVO steckt, das weit über das Recht auf Einsicht in die Personalakte aus § 83 BetrVG hinausgeht. Es handelt sich wohl um ein eigenständiges Betroffenenrecht, auf das von Unternehmen vorbereitet sein sollten. Lassen Sie sich hierzu von ihrem externen Datenschutzbeauftragten oder Rechtsanwalt fachkundig beraten.

Zum Thema Foto und DSGVO gibt es gute Neuigkeiten: Das unklare Verhältnis zwischen den Regelungen des altbewährten Kunsturhebergesetz (KUG) und der neuen DSGVO hat bekanntlich für viel Unruhe gesorgt. Unklar ist, ob es einen Anwendungsvorrang der DSGVO gibt oder das KUG neben der DSGVO fort gilt. Es wird unter anderem vertreten, dass das KUG über die Öffnungsklausel Art. 85 Vorrang vor der DSGVO hat, aber auch ein Nebeneinander wird vertreten. Neben der Gefahr der Inanspruchnahme durch den Betroffenen nach dem KUG kommen nun die Gefahr von Bussgeldern nach Art. 83 DSGVO und eine Haftung auf Schadensersatz nach Art. 82 DSGVO hinzu. Problematisch ist insbesondere, dass wirksame Einwilligungen nach der DSGVO diversen Informationspflichten unterliegen und auch widerrufen werden können. Es gibt hier diverse Wertungswidersprüche zwischen den gesetzlichen Regelungen und zu unterscheiden ist auch zwischen der Rechtmäßigkeit der Aufnahme und der Verwertung von Fotos. Eine neue Entscheidung des OLG Köln (Az. 1-15 W 27/18 und Az 15 U 110/18) sorgt für eine gewisse Beruhigung und löst die Widersprüche, indem es für Medienunternehmen die spätere (nach dem KUG zulässige) Verbreitung als berechtigtes Interesse im Sinne des Art. 6 Abs. 1 lit f) für die Anfertigung gelten lässt. Diese Ansicht ist zu begrüßen, denn ansonsten würde durch die ständige Widerrufsmöglichkeit der Einwilligung ein erhebliches Auswertungsrisiko bei allen Fotografen und für alle Medien bestehen. Nach Treu und Glauben soll also neben der Einwilligung ein Rückgriff auf Art. 6 Abs. 1 lit f) DSGVO als weitere Rechtsgrundlage für die Datenverarbeitung möglich sein. Eine Einwilligung solle vorsorglich eingeholt werden, wobei die betroffene Person darüber informiert werden soll, dass die Datenverarbeitung im Falle eines Widerrufs aufgrund gesetzlicher Rechtsgrundlage nicht ausgeschlossen werden kann, aber ein Rückgriff auf das „berechtigte Interesse“ möglich ist. Im Rahmen der Interessenabwägung können auch die Wertungen des KUG als weitere Kriterien mit einbezogen werden. Ein Datenschutzbeauftragter oder Rechtsanwalt kann dann z.B. prüfen, ob das Bildnis in die Intimsphäre eingreift oder diskriminierend ist oder ob durch das Bild besonders sensible Kategorien von Daten im Sinne von Art. 9 Abs. 1 DSGVO verarbeitet werden. Bei größeren Veranstaltungen ist es häufig schwierig die Informationspflichten nach Art. 13 DSGVO zu erfüllen. Es wäre zu wünschen gewesen, dass der Gesetzgeber sich bei der Einführung der DSGVO sich zur Fortgeltung des KUG klar geäußert hätte, so wie er es bei 140 anderen Gesetzen im Rahmen des Datenschutz-Anpassungs- und Umsetzungsgesetzes auch getan hat. Ähnliche Probleme bestehen im Bereich des Telemediengesetzes (TMG) und im Bereich des Wettbewerbsrechts (UWG) und der dort weit verbreiteten Abmahnungen (s. hierzu mE richtig die Entscheidung des OLG Hamburg Az. 3 U 66/17, wonach Verstösse gegen die DSGVO wettbewerbsrechtlich verfolgbar sind, da diese keinen abschließenden Charakter habe). Ist das Medienprivileg nicht gegeben, so ist die Veröffentlichung nach der DSGVO zu prüfen und zu klären, ob ein „berechtigtes Interesse“ an der Veröffentlichung besteht. Dies hat das Landgericht Frankfurt zum Beispiel für die Veröffentlichung eines Bildes eine Kundin eines Friseurbetriebes auf Facebook verneint. Zu beachten ist, dass damit auch Bussgelder nach Art. 83 und Ansprüche der Betroffenen nach Art. 82 DSGVO möglich sind. Bei Fragen können Sie mich als Datenschutzbeauftragten oder Anwalt kontaktieren.

Die Datenschutzkonferenz (DSK) hat eine Orientierungshilfe zum Thema Direktwerbung veröffentlicht. Der Begriff der Werbung ist bekanntlich weit auszulegen und häufig ist zu entscheiden, ob eine Einwilligung und die Interessenabwägung zu einer Rechtmäßigkeit der Maßnahme führt. Die DSK nennt als Abwägungskriterien insbesondere die Angemessenheit und Erforderlichkeit. Die Zusendung von Werbekatalogen nach einer Bestellung ist danach beispielsweise zulässig. Im Übrigen wird auf die restriktive Rechtsprechung zu § 7 UWG und den heiklen Themen Telefon- und E-Mail-Werbung verwiesen. Die aktuelle Rechtsprechung ist hier recht restriktiv. So werden etwa E-Mails mit Kundenzufriedenheitsbefragungen ohne vorherige Gewährung einer Widerspruchsmöglichkeit als unzulässig angesehen (Az. BGH VI ZR 225/17). Zur Einwilligung in AGB hat der BGH allerdings entschieden, dass eine gesonderte, eigene Einwilligung für jeden Werbekanal nicht notwendig ist (BGH III ZR 196/17). Im Falle eine Zweckänderung nach Art. 6 Abs. 4 DSGVO ist, etwa vom Rechtsanwalt oder Datenschutzbeauftragten, eine Kompabilitätsprüfung durchzuführen. Die Informationspflichten der Werbetreibenden nach Art. 13 ff. sind bekanntlich sehr umfangreich und sollen auch für Altfälle gelten. Im Einklang mit der Rechtsprechung wird unverlangte Empfehlungswerbung als unzulässig angesehen. Sehr unterschiedlich wurde von den Gerichten die sog. Nutzungsdauer von Kontaktdaten beurteilt und die DSK legt sich hier leider nicht fest.

Abschließend wird auf den Werbewiderspruch nach Art. 21 DSGVO eingegangen und die Einrichtung von Werbesperrdateien wird als zulässig erachtet. Es besteht die Pflicht auf die Widerspruchsmöglichkeit hinzuweisen und die Pflicht den Werbewiderspruch an Dritte weiterzuleiten, falls die Daten weitergegeben wurden. Insgesamt bleibt festzuhalten, dass die DSK leider viele Detailfragen offengelassen hat. Bei Fragen zum Thema Werbung können Sie sich gern an mich als Datenschutzbeauftragten oder als Rechtsanwalt wenden.

Die Top 10 der Rechtsentwicklungen im Urheberrecht 2018

Das Jahr 2018 war insbesondere auf EU-Ebene für Urheberrechtler sehr ereignisreich. Die derzeit diskutierte neue EU-Urheberrechtsrichtlinie wird von zentraler Bedeutung für die weitere Rechtswicklung im Internet sein. Noch ist der Kampf nicht entschieden und wir werden erst im Jahr 2019 eine final Entscheidung haben. Es bleibt also spannend.

1. DER ERBITTERTE KAMPF UM DIE URHEBERRECHTSNOVELLE IN DEN EU-GREMIEN 

Das Europaparlament hat am 12.09.2018 einen Entwurf für die Reform des Urheberrechts gebilligt, der noch im Juli war der viel diskutierte Vorschlag zurückgewiesen worden war. Nun finden weitere Verhandlungen im sog. Trilog statt und ein Ergebnis wird im kommenden Frühjahr, vermutlich kurz vor den Europawahlen, erwartet. Dann steht die finale Abstimmung an.Das Parlament einigte sich in seinem jetzt beschlossenen Entwurf auf folgende Änderungen im Vergleich zu der Version, die es im Juni abgelehnt hatte. Hierbei spielte vielleicht auch ein interessanter Demokratie-Hack eine Rolle, über den die FAZ mehrfach berichtet hat (s. FAZ 19.08.18 und 05.09.18; Volker Rieck, Anatomie eines Politik-Hacks). E-Mail Beschwerden an EU-Parlamentarier von „Nutzern“ wurden anscheinend gefaked und von Google und Co. orchestriert.

Der jetzige Entwurf sieht in Art. 13 der Richtlinie nicht mehr wie zuvor relativ explizit die Einführung von Upload-Filtern vor. Der alte Entwurf hatte Plattformen wie YouTube verpflichten wollen, vor dem Upload durch seine Nutzer die Zustimmung der Rechteinhaber einzuholen. Ohne die Zustimmung durfte das Material nicht veröffentlicht werden. Dies wurde nun geändert. Jetzt soll es so aussehen, dass YouTube, Facebook & Co. für rechtsverletzende Inhalte voll haften. Bislang sieht die Rechtslage für diese grundsätzlich legalen Plattformen so aus, dass für sie nur eine Haftung als sog. „Störer“ auf Unterlassung in Betracht kommt. Im Hinblick auf eine Haftung auch auf Schadensersatz gilt eine Haftungsprivilegierung. Daher ist es bislang grundsätzlich ist es so, dass Plattformen erst für eine Urheberrechtsverletzung haftbar gemacht werden können, wenn sie im notice-and-takedown Verfahren auf diese aufmerksam gemacht wurden und dann nicht reagieren. Eine Vorab-Kontrolle war grundsätzlich nicht vorgesehen und damit hat die E-Commerce Richtlinie das Urheberrecht wirtschaftlich gesehen ausgehöhlt (sog. Value Gap). Die Kritiker der Reform meinen, dass dies dazu führen wird, dass YouTube & Co. stärker als bislang auf Upload-Filter setzen werden. Youtube hat hierzu eine Medienkampagne gestartet und sehr viele Youtube-Stars sind leider auf diesen Panikmache-Zug aufgesprungen. In der Praxis soll die Haftungsregel die großen Plattformen dazu bringen, die Rechteinhaber für urheberrechtlich geschütztes Material zu entlohnen, um Klagen der Urheber zu vermeiden. Urheber und Plattformbetreiber sollen dazu Lizenzvereinbarungen abschließen, sodass Dritte weiterhin urheberrechtlich geschütztes Material dort einstellen können, die Großen dafür aber zahlen. Urheber sollen andererseits aber auch nicht verpflichtet werden, überhaupt die Nutzung ihrer Werke zuzulassen. Außerdem sollen die Plattformen verpflichtet werden, Menschen zu beschäftigen, die zügig im Wege eines Beschwerdemechanismus auf eingereichte Beschwerden wegen „Overblockings“ reagieren. Dies soll verhindern, dass allein die Technik darüber entscheidet, ob Inhalte geblockt bzw. gelöscht werden. Nutzer müssen sich alternativ auch bei Mitarbeitern des Unternehmens beschweren können. Von der Haftungsverschärfung betroffen sein sollen nun recht explizit Plattformen wie der Google-Konzern mit YouTube sowie Facebook, Instagram und Twitter. Denn es sollen nur größere Plattformen erfasst sein, die Inhalte sortieren und bewerben. Nichtkommerzielle Plattformen wie insbesondere die Online-Enzyklopädie Wikipedia sind explizit vom Anwendungsbereich der Änderungen ausgenommen. Auch Kleinunternehmen sollen nicht betroffen sein, um keine Start-Ups und Innovationen zu verhindern. Schließlich werden auch Bildungsplattformen, Cloud-Anbieter, Open-Source-Softwareplattformen und Handelsplätze nicht mehr in dem Vorschlag erfasst. Ende März fällt die Entscheidung im Parlament.

2. EUGH ENTSCHEIDET ZUR NUTZUNG VON FOTOS IM INTERNET: DER CORDOBA FALL

EuGH bestätigt: Das Vervielfältigen und Veröffentlichen anderswo bereits abrufbarer Fotos bedarf der Zustimmung des Rechteinhabers. Nach Ansicht des EuGH bedarf die Vervielfältigung und Veröffentlichung eines Fotos, das auf einer anderen Webseite bereits frei verfügbar ist, der Zustimmung des Urheberrechtsinhabers. Durch ein solches Einstellen werde die Fotografie einem neuen Publikum zugänglich gemacht (EuGH, Urt. v. 7. August 2018, Az. C-161/17). In ihrem Urteil grenzten die Luxemburger Richter in der Begründung das erneute Hochladen von Fotos zu Verlinkungsfällen wie dem Hyperlinking und Framing ab. Der Generalanwalt beim EuGH hatte eine weit liberalere „Fair Use-artige“ Ansicht vertreten, die der EuGH erfreulicherweise nicht übernommen hat. Weitere Einzelheiten finden sich hier. Es ist erstaunlich, dass ein derart alltäglicher Fall vom EuGH entschieden werden muss.

https://urheber.info/sites/default/files/story/files/180808_eugh_cordoba_gp.pdf

3. BGH zur Haftung des Anschlussinhabers für Urheberrechtsverletzung über ungesichertes WLAN

Mit Urteil vom 26. Juli 2018 hat der BGH entschieden, dass der Betreiber eines Internetzugangs über WLAN und eines Tor-Exit-Nodes nach der seit dem 13. Oktober 2017 geltenden Neufassung des TMG zwar nicht als Störer für von Dritten über seinen Internetanschluss im Wege des Filesharing begangene Urheberrechtsverletzungen auf Unterlassung haftet. Jedoch komme ein Sperranspruch des Rechtsinhabers gemäß § 7 Abs. 4 TMG neu in Frage  (Az.: BGH I 64/17 – Dead Island). Geklagt hatte die Inhaberin der ausschließlichen Nutzungsrechte an dem Computerspiel »Dead Island«, da das Spiel über einen Internetanschluss des Beklagten im Jahr 2013 in einer Tauschbörse zum Herunterladen angeboten wurde. Der Anschlussinhaber betrieb fünf offene WLAN-Hotspots und zwei eingehende Kanäle aus dem Tor-Netzwerk ins offene Netz (»Tor-Exit-Node«). Die seit Herbst 2017 erfolgte Abschaffung der sogenannten Störerhaftung hält der BGH für europarechtskonform, da mit § 7 Abs. 4 TMG nF die Möglichkeit bleibe, den WLAN-Betreiber gerichtlich zur Sperrung bestimmter Inhalte zu verpflichten. 

4. EU-Generalanwalt: Stellungnahme zum Sampling-Dauerbrenner – KRAFTWERK ./. M. PELHAM

Das Sampling ist selbst bei der Übernahme kleinster Ausschnitte illegal, wenn der Tonträgerhersteller nicht um Erlaubnis gefragt wird. Zu diesem Ergebnis kommt EuGH-Generalanwalt Maciej Szpunar im Rechtsstreit zwischen Mitgliedern der Band „Kraftwerk“ und dem Produzenten Moses Pelham gekommen. In seinen Schlussanträgen vom 12. Dezember 2018 stellt Generalanwalt Maciej Szpunar fest, dass ein Tonträger „als unteilbares Ganzes“ geschützt werde, wie es in der Pressemitteilung des Europäischen Gerichtshofs heißt. Die Vervielfältigung einer solchen Aufzeichnung unterliege damit dem ausschließlichen Recht des Herstellers. Wer ohne Erlaubnis auch nur einen kleinen Ausschnitt aus einem Tonträger entnimmt und ihn auf einem anderen Tonträger per Sampling nutzt, greife in das exklusive Verwertungsrecht des Herstellers ein. Zugleich verneint der Generalanwalt in seinen Schlussanträgen (RS: C-476/17) auch die Zitatfreiheit in Bezug auf ein Sampling.Der Rechtsstreit über die Verwendung einer Rhythmussequenz aus dem Kraftwerk-Song „Metall auf Metall“ läuft mittlerweile seit 18 Jahren. 1997 hatte der Komponist und Produzent Moses P. (Pelham) eine zwei Sekunden lange Sequenz ohne nachzufragen aus dem Kraftwerk-Tonträger kopiert und als Schleife unter den Song „Nur mir“ der Rapperin Sabrina Setlur gelegt. Ende 2012 hatte der Bundesgerichtshof in dem Verfahren um Unterlassung und Schadenersatz gegen Moses P. entschieden. Der Setlur-Song musste aus dem Handel genommen werden. Dagegen hatte Pelham gemeinsam mit anderen Produzenten und Musikern Verfassungsbeschwerde eingelegt – mit Erfolg. Das Bundesverfassungsgericht entschied am 31. Mai 2016 zugunsten der Kunstfreiheit und verwies den Fall zurück an den BGH. Mit Beschluss vom 1. Juni 2017 (Az.: I ZR 115/16 – „Metall auf Metall III“) hatte der BGH das Verfahren ausgesetzt und dem EuGH einen Fragenkatalog vorgelegt.

5. DIE SATCAB-RICHTLINIE – DIE LEIDIGE DISKUSSION KOMMT ENDLICH ZUM ENDE 

Die Verhandlungsführer der Europäischen Kommission, des Europäischen Parlaments und des Rates haben eine  Einigung über die vorgeschlagenen Urheberrechtsvorschriften für Fernseh- und Hörfunksendungen erzielt. Die neuen Vorschriften werden es den europäischen Fernsehveranstaltern erleichtern, bestimmte Sendungen in ihrem Live-Fernsehen oder als Nachholdienst online anzubieten. Weiterverbreitungsdienste werden dadurch mehr Hörfunk- und Fernsehprogramme einfacher übertragen können. Diese Einigung ist ein wichtiger Schritt auf dem Weg zu einem voll funktionsfähigen digitalen Binnenmarkt. Das sog. Herkunftslandprinzip wurde nur sehr begrenzt übernommen. Damit ist erheblicher Schaden von der europäischen Filmwirtschaft abgewendet worden und die erhebliche Lobbyarbeit der Rundfunkanstalten war nur teilweise erfolgreich. Wenn Fernsehveranstalter über ihre Online-Dienste non-fiktionale Programme und Eigenprogramme anbieten wollen (Simulcasting, Nachholdienste und andere Dienstleistungen, die das Hauptprogramm ergänzen, z. B. Vorschau), können sie in Zukunft ihre Hörfunkprogramme, Fernsehnachrichten und politischen Informationen wie auch ihre vollständig selbst finanzierten Eigenproduktionen in allen EU-Ländern online anzubieten. Dies gilt aber nicht für Filmlizenzeinkäufe, was lange Zeit diskutiert wurde. Die Richtlinie sieht einen Mechanismus vor, der die Lizenzierung von Rechten für die Weiterverbreitung von Hörfunk- und Fernsehprogrammen erleichtert und der unter bestimmten Bedingungen auch Weiterverbreitungsdienste erfasst, die über das Internet erbracht werden. Die Direkteinspeisung ist ein Verfahren, das von Fernsehveranstaltern zunehmend zur öffentlichen Ausstrahlung ihrer Programme verwendet wird und die neuen Vorschriften sollen dafür sorgen, dass die Rechteinhaber angemessen vergütet werden, wenn ihre Werke in Programmen verwendet werden, die per Direkteinspeisung übertragen werden. Die Einigung muss vom Europäischen Parlament und vom Rat der EU noch bestätigt werden.

http://europa.eu/rapid/press-release_IP-18-6541_de.htm

6. Die Audio-Visuelle-Mediendienste Richtlinie wurde verabschiedet

Die europäische Richtlinie für audiovisuelle Mediendienste (AVMD) wird endlich novelliert. Am 6. November 2018 verabschiedete der EU-Ministerrat die Neufassung. Zuvor hatte bereits im Oktober das Europaparlament der Überarbeitung der Richtlinie 2010/13/EU zugestimmt. Mit der Novelle will die EU auf das veränderte Marktumfeld und den technologischen Wandel reagieren. Die überarbeiteten Vorschriften gelten nicht mehr wie bislang nur für Rundfunkanstalten, sondern erfassen auch Video-On-Demand- und Video-Sharing-Plattformen wie YouTube, Netflix oder Facebook. Diese Plattformen werden in bestimmten Bereichen künftig vergleichbaren Standards unterworfen wie klassische Fernsehsender. Damit trägt der EU-Gesetzgeber der veränderten Mediennutzung vieler Europäerinnen und Europäer Rechnung und erweitert die medienrechtliche Regulierung. Neu sind zunächst striktere Regeln zum Jugendschutz. Die novellierte Richtlinie enthält strenge Vorgaben für Werbung oder Produktplatzierungen in Fernsehprogrammen für Kinder sowie auf Plattformen. Die Anbieter haben geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um Kinder und Jugendliche vor schädlichen Inhalten wie Gewaltverherrlichung oder Pornografie zu schützen. Zudem dürfen Anbieter personenbezogene Daten von Minderjährigen nicht zu kommerziellen Zwecken nutzen. Plattformen dürfen solche Daten insbesondere nicht zu Profilen aggregieren und auf das Nutzerverhalten zugeschnittene personalisierte Werbeinhalte anzeigen. Hier gibt es also einen engen Bezug zum Datenschutzrecht. Nach den neuen Vorschriften sollen die Mitgliedstaaten auch künftig sicherstellen, dass in audiovisuellen Medien nicht zu Hass, Gewalt oder Terrorismus aufgerufen wird. Hierzu sollen auch Anbieter von Video-Sharing-Plattformen in die Verantwortung genommen werden. Zwar lässt die novellierte AVMD-Richtlinie die Safe-Harbor-Regelungen in der E-Commerce-Richtlinie grundsätzlich unberührt und verpflichtet Plattformen nicht zu Upload-Filtern. Plattformanbieter müssen aber insbesondere effiziente und transparente Mechanismen einrichten, die es Nutzerinnen und Nutzern erlauben, anstößige Inhalte zu melden. Zudem steht es den Mitgliedstaaten ausdrücklich frei, Video-Sharing-Plattformen zu strengeren als den in der Richtlinie genannten Maßnahmen zu verpflichten. Ferner soll die AVMD-Novelle zur kulturellen Vielfalt des audiovisuellen Sektors in der EU beitragen. Ähnlich wie klassische Rundfunkanbieter sollen nun auch die Anbieter von Video-On-Demand-Plattformen dazu verpflichtet werden, europäische Inhalte zu fördern und zu verbreiten. Die Richtlinie sieht dazu eine Quotenregelung vor, wonach Anbieter wie Amazon Prime oder Netflix ihre Kataloge zu mindestens 30% mit europäischen Produktionen bestücken müssen.

7. DIE NEUE EU-VERORDNUNG ZUM GEOBLOCKING BEI STREAMING-DIENSTEN

Am 1. April ist die Verordnung zur »grenzüberschreitenden Portabilität« bezahlter Inhaltedienste in Kraft getreten. Durch die neuen Vorschriften erhalten EU-Bürger in Zukunft auch in anderen EU-Ländern als ihrem Wohnsitzland »zeitweilig« Zugang zu ihren kostenpflichtigen Online-Abonnements für Filme, Sportereignisse, E-Books, Videospiele oder Musik). Eine konkrete Zeitangabe für die EU-weite Mitnahme von Online-Inhalten fehlt. Nicht nur Urlaube, sondern auch »temporäre Studien- und Geschäftsaufenthalte« in anderen Mitgliedstaaten sollen abgedeckt sein. Sicherlich kommt es auf den Einzelfall an. Die neuen Bestimmungen gelten für kostenpflichtige Dienste, also etwa für Spotify, DAZN oder Netflix.

8. Ein Domain-Registrar haftet für urheberrechtswidrige Inhalte (hier: The Pirate Bay) ab Kenntnis

Der Fall betraf die berühmt-berüchtigte Second-Level-Domain „thepiratebay“ mit unterschiedlichen TLD-Endungen. Diese waren bei der Beklagten, die Domain-Registrar war, entsprechend registriert. Auf den Webseiten befanden sich bekanntlich umfangreiche Inhalte mit Urheberrechtsverletzungen.

Das OLG Köln entschied, dass die Beklagte als Registrar spätestens ab Kenntnis für die von Dritten begangenen Rechtsverstöße als Störerin mit hafte. Sie könne auch nicht auf eine etwaige Haftungsprivilegierung berufen, die der BGH für Domain-Registrierungsstellen in der Vergangenheit aufgestellt hatte. Denn es liege eine offenkundige Urheberrechtsverletzung vor. Die Plattform „The Pirate Bay“, um die es hier gehe, könne als allgemein bekannt zugrunde gelegt werden. So seien beispielsweise die Gründer von „The Pirate Bay“ in Schweden rechtskräftig zu Haftstrafen verurteilt worden. Die Domains würden jedoch auch nach Inhaftierung von unbekannten Dritten weiterhin betrieben. Dieses erfreuliche Urteil erleichtert ein Vorgehen illegale Seiten.

9. „Museumsfotos“ – Wikipedia-Autor unterliegt im Streit um Reproduktionsfotografien gemeinfreier Gemälde

Mit Urteil vom 20. Dezember 2018 hat der BGH entschieden, dass Fotografien von (gemeinfreien) Gemälden oder anderen zweidimensionalen Werken regelmäßig Lichtbildschutz nach § 72 UrhG genießen (Az.: I ZR 104/17 – Museumsfotos). Der Träger eines kommunalen Kunstmuseums kann nach Auffassung des BGH von einem Besucher, der unter Verstoß gegen das im Besichtigungsvertrag mittels Allgemeiner Geschäftsbedingungen vereinbarte Fotografierverbot Fotografien im Museum ausgestellter Werke anfertigt und im Internet öffentlich zugänglich macht, als Schadensersatz Unterlassung der öffentlichen Zugänglichmachung verlangen.

In dem Rechsstreit des Reiss-Engelhorn-Museums als Eigenbetrieb der Stadt Mannheim ging es um die Veröffentlichung von 17 Fotografien gemeinfreier Gemälde aus dem Bestand des Museums im Onlinelexikon »Wikipedia«. Ein Besucher des Museum hatte ohne dessen Erlaubnis eigene Fotografien von den Gemälden und solche, die im Auftrag des Museums gefertigt worden waren, auf Wikimedia Commons als gemeinfreie Werke veröffentlicht.

Der BGH hat die Revision des Beklagten zurückgewiesen und bestätigt damit das Berufungsurteil des OLG Stuttgart. In seiner Entscheidung führt der BGH aus, dass das Hochladen der eingescannten Bilder aus der Publikation der Klägerin das der Klägerin vom Fotografen übertragene Recht verletze, die Lichtbilder öffentlich zugänglich zu machen. Die Fotografie eines Gemäldes genieße Lichtbildschutz. Mit der Anfertigung eigener Fotografien anlässlich eines Museumsbesuchs habe der Beklagte gegen das vertraglich vereinbarte Fotografierverbot verstoßen. Wegen der Vertragsverletzung könne die Klägerin als Schadensersatz verlangen, dass der Beklagte es unterlässt, die Bildaufnahmen durch Hochladen im Internet öffentlich zugänglich zu machen.

10. Jost Vacano erstreitet in der „DAS BOOT“ Prozesssaga einen weiteren Erfolg für die Seite der Urheber

In einem Urteil hat das OLG Stuttgart dem Chef-Kameramann des Filmklassikers »Das Boot« Jost Vacano für die Jahre 2002-2016 »rund 315.000 Euro nebst Umsatzsteuer als weitere angemessene Beteiligung für die Nutzung der Filmproduktion ›Das Boot‹ in Gemeinschaftsprogrammen der 8 beklagten öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten zugesprochen« (Az.: 4 U 2/18 – Veröffentlichung in ZUM bzw. ZUM-RD folgt).

Mit diesem und einem bereits vom OLG München entschiedenen Verfahren begehrte der Kläger eine nachträgliche Umsatzbeteiligung an dem Welterfolg von »Das Boot« in Form einer Nachvergütung (»Fairnessausgleich«), da die ihm als Chef-Kameramann der Produktion »Das Boot« eingeräumte Pauschalvergütung in auffälligem Missverhältnis zu den Vorteilen stünde, welche die Beklagten, durch den Film erlangt hätten.

Vom OLG München wurden Vacano gegen die Produktionsfirma Bavaria Film, deren Tochter Euro-Video GmbH sowie den Westdeutsche Rundfunk (WDR) einschließlich Zinsen rund 588.000 Euro zugesprochen. Entgegen der Auffassung des OLG Münchens sei der Zahlbetrag nicht zu verzinsen, so das OLG Stuttgart, da der sog. Vertragsanpassungsanspruch keine Geldschuld betreffe. Für die Zeit nach dem 12. März 2016 und die Zukunft stellte das OlG Stuttgart fest, dass für die jeweilige Nutzung der Filmproduktion »Das Boot« eine weitere angemessene Beteiligung von den Beklagten an den Kameramann zu bezahlen seien. Gegen das Urteil wurde die Revision zum BGH zugelassen. Hoffentlich entscheidet hier bald der BGH, damit durch die höchstrichterliche Rechtsprechung eine einheitliche Linie in der Rechtsprechung gefunden wird. Die Berechnung der Beteiligungen ist sehr komplex.

Die umstrittene ePrivacy Richtlinie. Was regelt sie? Wann kommt sie?

Bei der E-Privacy Richtlinie geht es – anders als bei der DSGVO – um die Vertraulichkeit der elektronischen Telekommunikation der EU-Bürger. Deshalb ist diese keine „spezialgesetzliche“ Regelung zur DSGVO, denn es ist hier ein anderes Regelungsgebiet als beim Datenschutz betroffen. Letzlich geht die E-Privacy Richtlinie über die DSGVO hinaus, denn anders als bei der DSVGO werden nicht nur natürliche Personen sondern auch juristische Personen in Bezug auf ihre Kommunikation geschützt. Ziel ist eine Regulierung von elektronischen Kommunikationsdiensten einschließlich bekannter Messenger-Dienste wie What’s App, E-Mail-Diensten, dem Bereich der sog. Internet of Things. Zudem sollen die Trackingmöglichkeiten und Einstellungsvarianten der Browser, Facebook Customs Audiences und Fanpages, sowie das Offline Tracking zB über das Smartphone und CCTV sowie die damit mögliche Erstellung von Bewegungsprofilen in Endgeräten geregelt werden. All dies sind wichtige Themen, die auch das Grundrecht der Meinungsfreiheit in gravierender Weise tangieren. Im Gegensatz zur DSGVO gibt es keine Interessenabwägung, sondern kommt es stets auf die „informierte Einwilligung“, also das Opt-In an. Viele Einzelfragen hierzu heftig umstritten, etwa z.B. das bloße Weitersurfen eine solche Einwilligung darstellt. Die Online-Werbewirtschaft leistet aktuell ganz erhebliche Lobbyarbeit, um die Regelungen abzuschwächen und die „Opt-In“ Notwendigkeit abzuwenden.

Rechtliche Probleme bestehen in Deutschland insbesondere deshalb, weil Deutschland die sog. Cookie-Richtlinie nicht umgesetzt hat und der unglückliche § 15 Abs. 3 TMG viele Unklarheiten schafft. Es ist also höchste Zeit, hier Rechtssicherheit zu schaffen, denn die Werbenetzwerke sind derzeit in der Lage über Systeme wie Cookies und Canvas Fingerprinting sehr viele Informationen zu sammeln ohne dass dies für den Nutzer transparent wird.

Nachdem das europäische Parlament die neue Entwurfsfassung verabschiedet hat, geht es in den Europäischen Rat und von dort in den sog. Trilog. Ein realistisches Datum für das Inkrafttreten der VO ist der 01.01.2020 oder noch später.

Aktuell wurde das Opt-In Erfordernis erheblich abgeschwächt. Es wird sicherlich bis zum Schluss spannend bleiben, ob sich hier eher der Schutz der Privatsphäre oder die Argumente der Werbewirtschaft im weiteren Gesetzesverfahren durchsetzen werden.